IX ZR 185/10 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 185/10 Verkündet am: 21. Juli 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EuInsVO Art. 3, 4; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 a.F., § 135 a.F.; GmbHG § 32a a.F. Die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafte r darlehen nach § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. finden auf Kapitalgesellscha f- ten, über deren Vermögen in Deutschland das Hauptinsol ven z verfahren eröffnet worden ist, auch dann Anwendung, wenn diese in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet worden sind. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d e n Richter Vill, die Richterin Lohmann , die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Köln vom 28. September 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P . AG (im Folgenden: Schuldnerin) die Feststellung der von ihr zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehens - und daraus abgeleiteten Zinsford e- rungen in Höhe von insgesamt 81.449.048,97 Der Beklagte ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 25. Januar 2008 am 3. März 2008 vom Amtsgericht Köln eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er bestritt sämtliche Darlehens - u nd Zinsforderu n- gen der Klägerin, weil er sie als nachrangige Forderungen auf Rückgewähr e i- genkapitalersetzender Darlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. a n- sieht. 1 2 - 3 - Die Klägerin ist Gründungsgesellschafterin der Schuldnerin, einer im Jahre 2005 i n der Rechtsform der s oci é té anonyme mit satzungsmäßigem Sitz in Luxemburg gegründeten Holdinggesellschaft. Seit dem 21. Juli 2007 hält die Klägerin mit 63,7 v.H. die Mehrheit der Geschäftsanteile der Schuldnerin, deren Gesellschaftskapital 28.657.082,50 Die Schuldnerin ist an einer Vielzahl von Gesellschaften in Deutschland beteiligt, die Post - und Logistikdienstleistungen erbringen. Im November 2007 beschloss die Bundesregierung, im Briefzustellbereich einen gesetzlichen Mi n- destlohn einzuführen. Ein von der Schuldnerin daraufhin Anfang Dezember 2007 bei einer Unternehmensberatungsgesellschaft in Auftrag gegebene s Gu t- achten kam zu dem Ergebnis, dass e ine erfolgversprechende Fortführung des Unternehmens weitere Investitionen von 320 Mio. nicht bereit, diese Mittel aufzubringen, was den damaligen delegierten Verwa l- tungsrat der Schuldnerin zum Rücktritt veranlasste. Die Gesel lschafter der Schuldnerin bestellten daraufhin zwei neue delegierte Verwaltungsräte und übertrugen diesen die Geschäftsführung, welche sodann von Köln aus ausg e- übt wurde. Die Klägerin gewährte d er Schuldnerin zwischen März 2007 und Deze m- ber 2007 Darleh en in Höhe von insgesamt 79.020.000 über 15 Mio. zum 31. De - zember 2007 befristet. Am 28. Dezember 2007/9. Januar 2008 vereinbarten die Klägerin und die Schuldnerin die Stundung der Rückzahlung bis zum 15. Ja - nuar 2008 mit der Abrede, dass die Stundung ende, falls die Schuldnerin vor dem 15. Januar 2008 Insolvenzantrag stelle. Mit Vereinbarung vom 15. Januar 2008 wurde die Stundung mit einem entsprechende n Vorbehalt bis zum 31. Januar 2008 verlängert. 3 4 5 - 4 - Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihre Darlehensrückzahlungsa n- sprüche nicht nachrangig seien, weil auf die Schuldnerin als Gesellschaft l u- xemburgischen Rechts die deutschen Regelungen über das Kapitalersatzrecht keine Anwendung fä nden. Die Darlehen hätten auch keinen eigenkapitalerse t- zenden Charakter gehabt, weil die Schuldnerin zu keinem Zeitpunkt kreditu n- würdig gewesen sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfol g geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den von ihr geltend gemachten Tabellenfeststellungsanspruch in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. Die Vordergerichte haben richtig en t- schieden. I. Das Berufungsgericht (ZIP 2010, 2016) meint, die Klage sei unbegrü n- det, weil die Darlehensforderungen der Schuldnerin nachrangig seien. Die Nachrangigkeit ergebe sich aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., § 32a GmbHG a.F. Das für die Schuldnerin maßgebliche Insolvenzstatut sei gemäß Art. 4 EuInsVO das deutsche Recht, weil über das Vermögen der Schuldnerin das 6 7 8 9 10 - 5 - Insolvenzverfahren vor einem deutschen Gericht eröffnet worden sei. Die N o- ve lle nregelungen über die Nachrangigkeit kapit alersetzender Gesellschafter da r- lehen nach §§ 32 a , 32b GmbHG seien schon vor Inkrafttreten des hier noch nicht anwendbaren Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2026; fortan MoMiG) de m Insolvenzrecht zuzurechnen gewesen. Diese Regelungen seien rechtsformunabhängig anwendbar und verstießen nicht gegen die Niederla s- sungsfreiheit (Art. 49 A E U V). Die der Schuldnerin von der Klägerin zur Verfügung gestellten Darlehen erfüllten jedenfal ls ab 1. Januar 2008 die Voraussetzungen der § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. Zu diesem Zeitpunkt seien alle Darlehen fällig gewesen oder hätten durch Kündigung fällig gestellt werden können. Die Schuldnerin sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Lage gewesen, die Da r- lehen zurückzuführen. Über eigenes liquides Vermögen dieser Größenordnung habe sie nicht mehr verfügt. Es könne als ausgeschlossen angesehen werden, dass die Schuldnerin in der Lage gewesen sei, sich das zur Rückzahlung der Darl ehen erforderliche Kapital zu marktüblichen Konditionen auf dem Kapita l- markt zu beschaffen. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne auch nicht davon ausg e- gangen werden, dass die Eigenkapitalersatzregeln deshalb keine Anwendung fänden, weil es sich bei dem Stehenlassen der Darlehen Anfang 2008 lediglich um eine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung gehandelt habe. Eine derartige Zurverfügungstellung des Kapitals für nicht länger als drei Wochen, bei der o b- jektiv mit einer Rückzahlung gerechnet werde n könne, habe nicht vorgelegen. 11 12 - 6 - II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung stand. Die von der Klägerin zur Tabelle angemeldeten Darlehen s - und die da r- aus abgeleiteten Zinsforderungen sind nachrangige Insolvenzforderungen , die nicht gemäß § 179 Abs. 1, § 183 Abs. 1 InsO zur Tabelle festgestellt werden können, weil eine gesonderte Aufforderung zur Anmeldung nachrangiger Inso l- venzforderungen nach § 174 Abs. 3 InsO nicht ergangen ist. 1. Auf die von der Klägerin angemeld eten Forderungen ist gemäß Art. 4 EuInsVO das deutsche Insolvenzrecht anwendbar, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin in Deutschland eröffnet worden ist. a) Das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist vom Amtsgericht Köln am 3. März 2008 eröffnet worden. Auf die von der Rev i- sion im Einzelnen erörterte Frage, an welchem Ort die Schuldnerin zur Zeit der Verfahrenseröffnung gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO den Mittelpunkt ihres haup t- sächlichen Interesses hatte und ob die Vorau s setzungen der Verfahrenseröf f- nung in Deutschland vorlagen, kommt es nicht mehr an. Nach der Eröffnung ist gemäß Art. 4 Abs. 1 EuInsVO für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Eröffnungsstaat e s maßgeblich. b) D ie Frage, welche Regelungen des nationalen Rechts des Eröf f- nungsstaat e s als anwendbares Insolvenzrecht zu qualifizieren sind, richtet sich in erster Linie nach dem autonom auszulegenden Gemeinschaftsrecht. Wegen der unmittelbaren Geltung der EuInsVO (Art. 288 Abs. 2 AEUV; zuvor Art. 249 Abs. 2 EGV) und de s Anwendungsvorrang s des Gemeinschaftsrechts sind R e- gelungen, die von Art. 4 EuInsVO als anwendbares Insolvenzrecht qualifiziert 13 14 15 16 - 7 - werden, nicht deshalb unanwendbar, weil sie nach nationalem Recht einem ande ren Rechtsgebiet zuzuordnen sind (Walterscheid, DZWiR 2006, 95, 98; Behrens, IPrax 2010, 230, 231; Mankowski in Kölner Schrift zur Insolvenzor d- nung, 3. Aufl. Kap. 47 Rn. 87; ders. NZI 2010, 1004; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; R ie demann/Lesmann, EWiR 2011, 1 9 , 20 ). Insoweit liegt allenfalls eine Konkurrenz zwischen nationalem internationalem Privatrecht und Europarecht vor, innerhalb de rer das Europarecht Vorrang hat (vgl. Bittmann/Gruber, GmbH R 2008, 867, 869). Nach dem Erwägungsgrund 23 zur EuInsVO sol lten die Regelungen der Verordnung einheitliche Kollisionsnormen schaffen, welche die Vorschriften des internationalen Privatrechts der einzelnen Staaten ersetzen. Soweit nicht in der Verordnung selbst etwas anderes bestimmt ist, soll das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung (lex concursus) Anwendung finden. Abweichende Reg e- lungen finden sich etwa in Art. 5 bis 15, 39 bis 42 EuInsVO (vgl. dazu Ma n- kowski in Kölner Schr ift, aaO Rn. 72), nicht aber zum Rang von Insolvenzford e- rungen. c) In welcher Weis e der Begriff des Insolvenzrechts in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO europarechtlich auszulegen ist, wird in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO für b e- stimmte Bereiche näher konkretisiert. Danach sind jedenfalls die dort angefüh r- ten nationalen Regelungen des Eröffnungsstaats euro parechtlich als anwen d- bares Insolvenzrecht qualifiziert, also insbesondere die Bestimmungen, die regeln, welche Forderungen als Insolvenzforder ungen anzumelden sind (Buchst. g ) und welchen Rang diese Forderungen haben (Buchst. i ; vgl. EuGH, ZIP 2010, 187 Rn. 25 - Probud). Davon abweichende europarechtliche Reg e- lungen , die eine Qualifizierung der Eigenkapitalersatz regeln des deutschen Rechts als Gesellschaftsrecht vornehmen, sind nicht vorhanden. Insbesondere 17 18 - 8 - bestehen keine Richtlinien, die derartige Regelu ngen europarechtlich verbin d- lich vorschreiben und dem Gesellschaftsrecht zuordnen . Danach steht europarechtlich fest, dass die nationalen Regelungen des deutschen Rechts, die den Rang der Forderungen im Insolvenzverfahren b e- stimmen, in einem in Deutsc hland nach Art. 3 EuInsVO eröffneten Insolvenzve r- fahren anwendbar sind. Die nach deutschem internationalem Privatrecht vorz u- nehmende Einordnung ist demgegenüber unerheblich. d ) Der Rang der von der Klägerin angemeldeten Forderungen ergibt sich aus § 3 9 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., § 32a GmbHG a.F. Beide Vorschriften sind hier gemäß Art. 103d Satz 1 EGInsO noch anzuwenden, weil das Insolvenzverfa h- ren vor dem 1. November 2008, nämlich dem 3. März 2008 eröffnet worden ist ( vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff ). 2. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 32a GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung sind überdies auch dann anwendbar, wenn man für die Einordnung dieser Vorschrift en das deutsche internationale Privat recht z u- grunde leg t e . a) Das Gesellschaftsstatut der Schuldnerin richtet sich, wie das Ber u- fungsgericht zutreffend festgestellt hat, nach dem Gründungsstatut, also nach luxemburgischen Recht. Nach den Entscheidungen des E uropäischen G e- richtshofs in de n Sachen C entros (ZIP 1999, 438), Überseering ( ZIP 2002, 2037 ) und Ins pire Art ( ZIP 2003, 1885 ) ist es allgemeine Auffassung geworden, dass sich das Gesellschaftsstatut solcher Gesellschaften, die in einem Mit glie d- staat der europäischen Gemeinschaft gegrün det w o rden sind , nicht nach dem 19 20 21 22 - 9 - Verwaltungss itz, sondern nach dem Gründungsort richten, weil nur s o die eur o- parechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit gewährt werden kann (BGH, Urteil vom 13. März 2003 - VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 188 ff ; vom 14. März 2005 - II ZR 5/03, ZIP 2005, 805 f ; vom 19. September 2005 - II ZR 372/03, BGHZ 164, 148, 151; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Einle i- tung Rn. 60; Michalsk i /Leible, GmbHG, 2. Aufl., S ystematische Darste l lung , Teil 2 Rn. 36 ff; Palandt/T h o r n, BGB, 70. Aufl. , Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 6 ff). Das steht auch zwischen den Parteien nicht in Streit. b ) Die Frage, wie § 32a GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung nach deutschem internationalen Priva t- recht zu qualifizieren sind, ist umstritten. aa ) Nach einer Auffassung, der sich die Revision anschließt, handele es sich beim Kapitalerhaltungsrecht insgesamt um Gesellschaftsrecht, weil Grundlage die sich aus der Gesellschafterstellung ergebene Finanzi e- rungs (folgen) verantwortung sei. Eine Differenzierung zwischen den Rechtspr e- chungsregeln und dem Novellenrecht wird nicht vorgenommen (vgl. z.B. Be h- rens in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG , Einleitung B Rn. B 86 f; Münc h- Komm - InsO/Reinhar t , 2. Aufl. Art. 4 EuI nsVO Rn. 6; Scholz/ Karsten Schmi d t, GmbHG, 10. Aufl. §§ 32a , 32b Rn. 8; Nerlich in Nerlich/ Römermann, InsO , B e- arb. März 2009, Art. 4 EuInsVO , Rn. 45 ; Ha ß/Herwig in Ha ß /Huber/Gruber/ Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rn. 41; FK - InsO / Wenner/Schuster, 6. Aufl., Art . 4 E u InsVO Rn. 21; Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 409, 411 f; Wachter, GmbHR 2004, 88, 92; Holzer , ZVI 2005, 457, 468; Kallmeyer, DB 2004, 636, 639; Paefgen , ZIP 2004, 2253, 2261; Riedemann, GmbHR 20 04 , 345, 349; Behrens, IPrax 2 010, 230, 231; Müller, NZG 2003, 414, 417; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3589). 23 24 - 10 - bb ) Nach anderer Auffassung wird eine Differenzierung ebenfalls abg e- lehnt , aber mit der Folge, dass das gesamte Eigenkapitalersatzrecht, auch die Rechtsprechungsregeln, als materielles Insolvenzrecht ange sehen werden (vgl. z.B. Haas, NZI 2002, 457, 466). cc) Nach einer dritten Auffassung muss zwischen den Rechtsprechung s- regeln und den Novellenregeln differenziert werden. Bei den Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz han - delt es sic h danach um Insolvenzrecht, das auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar ist, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen (Pannen/Riedemann, Europäische Insolvenz ver ordnung , Art. 4 Rn . 91 ff, 93; Huber in Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 131, 140 ff; Mankowski, NZI 2010, 1004; Dahl/Jan Schmitz, GW R 2010, 532; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; M. Fischer , ZIP 2004, 1477, 1480; Ulmer, KTS 2004, 291, 299; Schilling , Insolvenz einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2006 S. 194 ff; wohl auch Röhricht, ZIP 2005, 505, 512). dd ) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. ( 1) Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen unterstellte die R echtspr e- chung seit dem Jahre 1960 den Kapitalschutzregeln der §§ 30, 31 GmbHG a . F . Dadurch wurde das Gesellschaft er darlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt. Daraus folgt e für die Dauer der Gesellschaftskrise das Verbot, die Darlehen an die G e- sellschafter zurückzuzahlen (§ 30 GmbH a . F . ). Gleichwohl erfolgte Darlehens - tilgungen hat te der Gesellschafter zu erstatten (§ 31 GmbHG a . F . ). 25 26 27 28 - 11 - Im Jahre 1980 wurden mit den §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der sp ä- ter weitgehend inhaltsgleich in § 135 InsO übernommen w u rde) die sogenan n- ten Novellenregeln eingeführt. Diese Regelungen waren ausschließlich auf den Fall des eröffneten Insolvenzverfahrens zugeschnitten. Sie sollten einen au ch die Rechtspre chungsregeln umfassenden Gläubigerschutz entfa lten, blieben aber hinter diesen zurück, weshalb der Bundesgerichtshof zur Vermeidung von Schutzlücken die Rechtsprechungsgrundsätze für weiter anwendbar erklärte (zur Entstehungsgeschicht e vgl. Gehrlein , BB 20 11, 3 ff). ( 2) Durch das Mo MiG wurden die §§ 32a, 32b GmbHG gestrichen und die vormaligen Rechtsprechungsregeln durch eine klarstellende Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG aufgehoben. Die Neuregelung erfolgte ausschlie ß- lich im Insolvenzrecht, nämlic h in § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5, § 135 InsO. Das bedeutet zum einen der Sache nach die Rückkehr zu den Novellenregeln ( vgl. die Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum MoMiG, BT - Drucks. 16/6140 S. 26, 42; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. , § 135 R n. 4 ; Gehrlein, aaO S. 5). Zum anderen ist die Neuregelung ein Instrumentarium rein insolven z- rechtlicher Natur (Michalsk i /Dah l , GmbHG, 2. Aufl. , Anh. II zu § 32a, 32b Rn. 9 f; Dahl/Schmitz, GWR 2010, 532; Ulmer in Ulmer/Habersac k /Winter, GmbHG , Ergänzungsband MoMiG , Einleitung A II 1 Rn. 24 § 30 Rn. 29 ff; Geh r lein , aaO S. 5, 7). D er Gesetzgeber hat die Aufhebung der §§ 32a, 32b GmbHG damit begründet , dass die Regelungen zu den Gesell schafter darlehen in das Insolvenzrecht verl agert würden, wo sie syste matisch h ingehörten (BT - Drucks. 16/6140 S. 42 zu Nr. 22). Nach der amtlichen Begründung des MoMiG sind diese neuen Regelungen nach Art. 3 Abs. 1 i n Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar (BT - Drucks. 16/6140 S. 57). 29 30 - 12 - ( 3) N ichts anderes gilt für das entsprechende Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG . Der Bundesgerichtshof mag die Rechtsprechungsr e- geln dem Gesellschafts recht zugeordnet haben , wie die Revision annimmt (BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99 , BGHZ 148, 167, 168 ). Das bedarf hier keiner näheren Untersuchung. Für die Novellenregeln in §§ 32a, 32b GmbHG a . F . , § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a . F . ergibt sich daraus jedenfalls nichts (vgl. Goette, ZIP 2006, 541, 546). Jedenfalls diese sind dem Insolvenzrec ht z u- zuordnen, weil sie nach ihrem materiellen Gehalt insolvenzrechtli che Regelu n- gen dar stellen . Die Novellenregeln sind zwar auf das Gesellschaftsrec ht bezogen , weil durch sie eigenkapitalersatzrechtliche Bindungen von Gesellschafterdarlehen anerkann t w e rden. Die Rechtsfolgen sind jedoch insolvenzrechtlicher Natur. Der Anspruch auf Rückgewähr der Darlehen konnte im Konkursverfahren nicht ( § 32a GmbHG in der Fassung vom 4. Juli 1980) und kann im Insolvenzverfa h- ren nur als nachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a . F . geltend gemacht werden . Ein bereits zurückgezahltes Gesellschafterdarlehen war nach § 32a Satz 2 KO, § 135 Nr. 2 InsO a . F . nach insolvenzrechtliche m Anfechtungsrecht zurückzugewähren. Die Regelung mag damit zwar in ihrem Ausgangspunkt gesellschaftsrechtlich an knüpfen, regelt Rechtsfolgen aber ausschließlich für das eröffnete Insolvenzverfahren. Deshalb war nach diesen Vorschriften auch die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens trotz Eintritt s der Insolvenzreife zulässig , solange noch kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden war (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. , §§ 32a, b Rn. 1 3 ; M. Fischer, ZIP 2004, 1477, 1480; Gehrlein, aaO S. 4). 31 32 - 13 - D er Rangrücktritt nach § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a . F . blieb also außerhalb des Insolvenzverfah rens ohne jede Auswirkung. A uch die Möglichkeit der Insolven z anfechtung nach § 32a KO, § 135 InsO a.F. bei b e- reits zu rückbezahlten Darlehen zeigt den insolvenzrechtlichen Charakter der Regelung , weil eine solche Anfechtung nur im eröffneten Insolvenzverfahren möglich ist . Insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen gehen unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervor und stehen mit diesem in unlösbarem Zusamme n- hang. Deshalb hat der Europäische Gerichts hof für derartige Klagen gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Zuständigkeit der Gerichte des Eröffnungsstaates auch gegen Anfechtungsgegner bejaht, die ihren satzungsmäßigen Sitz in e i- nem anderen Mitgliedsstaat haben (EuGH, ZIP 2009, 427 Rn. 21 , 28 - Deko Marty Belgium). Dass die Regelung i n §§ 32a, 32b GmbHG in das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eingestellt war, ist demgegenüber u n- beachtlich; es zählt allein die materielle Zuordnung, nicht der zufällig gewählte Standort der B estimmung. Das hat schon das Berufungsgericht zutreffend da r- gelegt. Im Übrigen bestand der Schwerpunkt der Novellenregelung in der seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden Fassung ohnehin in den Vo r- schriften der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a . F . , die auc h ihrem formalen Standort nach Insolvenzrecht darstellten. §§ 32a, 32b GmbHG hatte n lediglich noch ergänzenden Charakter (vgl. Schilling , aaO S . 193). D ie Novellenregelungen können schließlich nicht als mittelbare Folge der gesellschaftsre chtlichen Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter ve r- standen werden. Solange das Insolvenzverfahren nicht eröffne t worden ist, hi n- dern sie eine Rückzahlung der Darlehen nicht und eröffnen auch nicht die Mö g- lichkeit der insolvenzrechtlichen Rückforder ung (vgl. aber § 3b AnfG a . F . ). Sie 33 34 35 - 14 - sollen unabhängig von der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter und der Erhaltung des Garantiekapitals die Fortführung eines sanierungsreifen U n- ternehmens verhindern. Eine Nachschusspflicht w i rd durch sie nicht a ngeor d- net. Die Rechtsfolgen tr e ten unabhängig von dem zur Wiederherstellung der Stammkapi talziffer erforderlichen Betrag ein und g eh en über d en zur Abd e- ckung der Unterbilanz und der Über schuldung erforderlichen Betrag hinaus (Mankowski, NZI 2010, 1004; Sch illing, aaO S. 193 f; Gehrlein, aaO S. 3 f). Der "kapitalersetzende" Charakter eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F. bezog sich also keineswegs auf das Stammkapital der GmbH, sondern bildete als Fremdkapital den Gegensatz zum Eigenkapital der Gesellschaft (Huber in Lutter, aaO S. 131, 176 f; Schilling, aaO S. 193 f; Mankowski, NZI 2010, 1004). Die Novellenregeln setzen bei der Diskrepanz zwischen Kapitalbedarf und der Möglichkeit der Kapitalbeschaffung auf dem Kapitalmarkt an, wie sich vor allem aus der Anknüpfung an de n Begriff der Krise ergibt, die eine Vorstufe zur späteren Insolvenz darstellt. Auch dies zeigt den insolvenzrechtlichen Charakter der Novellenr egelung. 3 . Die Anwendung des § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ve r- stößt nicht gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV (zuvor: Art. 43, 48 EGV). a) Nach der Rechtsprechung des E uropäischen Gerichtshofs ist ane r- kannt, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz des Intere s- ses der Gl äubiger, unter bestimmten Umständen und unter Beachtung b e- stimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch das nationale Recht rechtfertigen k önnen (EuGH, ZIP 2002, 2037 Rn. 92 - Überseering; ZIP 2003, 1885 Rn. 132 f - Inspire Art) . Dazu sind vier Vorau s- 36 37 38 - 15 - setzungen zu erfüllen : Die Beschränkungen müssen in nicht diskriminierender Weise angew a ndt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet sein und dürfen nich t über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist (EuGH, ZIP 2003, 18 8 5 Rn. 133 - Inspire Art; BGH, Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 5/03, ZIP 2005, 805, 806). b) Ob diese Voraussetzungen bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, § 32a GmbHG a. F. vorliegen, kann dahinstehen. Die Anwendbarkeit der genannten Vorschri f- ten beruht auf ihrer Qualifizierung als Insolvenzrecht durch Art. 4 Abs. 2 EuInsVO. Dass diese Vorschrift des sekundären Gemeinschaftsrechts, die B e- sonderheiten des eröffneten Insolve nzverfahrens regelt, gegen das primäre Gemeinschaftsrecht in der Form der Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesel l- schaften verstößt, ist nicht erkennbar und wird - soweit ersichtlich - nirgends vertreten (vgl. Ulmer, KTS 2004, 291, 295 f; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 870). Auch von der Revision wird dies nicht geltend gemacht. Im Übrigen läge es auch dann, wenn die Anwendbarkeit der Novellenr e- geln nicht auf Europarecht, sondern auf deutschem internationalem Privatrecht beruhte, fern, einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit anzunehmen (vgl. Huber in Lutter , aaO S. 186 ff). Das bedarf hier jedoch keiner abschließe n- den Entscheidung. c) Eine primärrechtskonforme Auslegung von Art. 4 EuInsO zwing t en t- gegen der Auffassung der Revisionsklägeri n in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht dazu, die Novellenregeln für nicht anwendbar anzusehen. 39 40 41 - 16 - Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union legt Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das anwendbare Recht sowohl für das Hauptinsolven z- ve rfahren wie für das Sekundärinsolvenzverfahren fest, nämlich jeweils das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung. Art. 4 Abs. 2 EuInsVO enthält dazu eine nicht erschöpfende Aufzählung der verschiedenen Punkte des Verfahrens, die nach dem Recht des Eröffn ungsstaates geregelt werden (EuGH, ZIP 2010, 187 Rn. 25 - Probud). Dazu gehört nach Buchst. i der Rang der Forderungen. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Verfahrensbegriff des Art. 4 EuInsVO nicht eng auszulegen. Wie die Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO zeigt, haben die dort genannten Regelungen Auswirkungen auf das materielle Recht, etwa hinsichtlich der Frage, welche Vermögensgegenstände zur Masse gehören (Buchst. b), welches die Voraussetzungen für die Wirksa m- keit einer Aufrechnung sin d (Buchst. d), wie die Auswirkungen des Insolven z- verfahrens auf laufende Verträge sind (Buchst. e) und wie sich die Rechte der Gläubiger gestalten, die nach Eröffnung des Verfahrens aufgrund dinglichen Rechts oder infolge Aufrechnung teilweise befriedigt w urden (Buchst. i). Buchst. i regelt in diesem verfahrensrechtlichen Sinne, dass sich der Rang einer Forderung nach dem R echt des Eröffnungsstaates richtet. D ie s wird durch das jeweilige nationale Recht, das den Rang von Forderungen regelt, näher ausge füllt. Zu den nationalen Rangregelungen, auch solchen mit gesel l- schaftsrechtliche m Be zug , macht Art. 4 Abs. 2 EuInsVO dagegen keine inhaltl i- chen Vorgaben. Dass die Anwendung des nationalen Insolvenzrechts, hier der Novellenregeln, auf deutsche Gesellschaft en europarechtlich bedenklich sei, wird nicht geltend gemacht. Die Anwendung auch auf G esellschaften aus and e- ren Mitgliedsstaaten, über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzve r- 42 43 44 - 17 - fahren eröffnet wurde, ordne t Art. 4 EuInsVO aus insolvenzrechtlichen Grün den an. Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften wird durch die insolven z- spezifische, europarechtliche Anordnung des Art. 4 EuInsVO nicht tangiert. Hier werden lediglich Besonderheiten des Insolvenzverfahrens geregelt. Die Vo r- schrift zieht ledig lich insolvenzrechtlich die Konsequenz daraus, dass das Inso l- venzverfahren über die Gesellschaft gemäß Art. 3 EuInsVO in einem Mitglied s- staat eröffnet worden ist, in den die Gesellschaft den Mittelpunkt ihrer haup t- sächlichen Interessen verlagert und sich d amit mittelbar im Umfang des Art. 4 EuInsVO dem dortigen Insolvenzrecht unterstellt hat. d) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidun gserheblichen Rechtsfragen des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Hinsichtlich der Auslegung des insolvenzrechtlichen Begriffs des Rangs in Art. 4 Abs. 2 Buchst. i EuInsVO bestehen keine vernünft i- gen Zweifel (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn. 16 - C.I.L.F.I.T.; vom 15. September 2005 C - 495/03, Slg. 2005 I 8151 Rn. 33 - Intermodal Transports). 4 . Der Klägerin bleibt unbenommen, die von ihr geltend gemachten A n- sprüche in dem in Luxemburg eröffneten Sekundärinsolvenzverfahren gemäß Art. 32 Abs. 1 EuInsVO in vollem Umfang in dem dort gemäß Art. 28 EuInsVO nach luxemburgischen Recht vorgesehenen Rang anzumelden. 5 . Die Vorschrift en der § 32 a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 Ins O sind auf die Schuldnerin anzuwenden, obwohl diese keine G esellschaft mit b e- 45 46 47 48 - 18 - schränkter Haftung deutschen Rechts, sondern eine s oci é té anonyme luxe m- burgischen Rechts ist. Die Novellenregeln gelten, soweit deutsches Recht a n- wendbar ist, rechtsformunabhängig . a) Die Neuregelung nach dem MoMiG gilt rechtsformunabhängig, was sich dort unmittelbar aus dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 39 Abs. 4 InsO ergibt (vgl. dazu auch die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des MoMiG, BT - Drucks. 16/6140 S. 56 zu Nr. 5 Buchst. b - Anfügung von § 39 Abs. 4 InsO). F ür das hier anzuwendende frühere Recht gilt nichts anderes. Auch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. stellte nicht auf eine bestimmte Gesellschaft s- form ab. Die Regelungen in §§ 32a, 32b GmbHG a.F. waren ge mäß den mit der Novellenregelung eingeführten § 129a HGB a.F. und § 172a HGB a.F. auch auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften entsprechend a n- zuwenden, bei denen kein Gesellschaft er eine natürliche Person oder eine OHG oder KG war, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürl i- che Person war. Der Bundesgerichtshof hat diese Regeln auch auf Finanzierungshilfen eines Aktionärs erstreckt, wenn dieser mehr als 25 v.H. der Aktien der Gesel l- schaft hält oder - bei geringerer, ab er nicht unbeträchtlicher Beteiligung - ve r- bunden mit weiteren Umständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflus s- möglichkeiten in der Gesellschaft verfügt (BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 , 387 ff; vom 9. Mai 2005 - II ZR 6 6/03, ZIP 2005, 1316, 1317 ; Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 5 ff). Sie gelten außerdem für die GmbH & Co. KG (v. Gerkan in v. Gerkan/ Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl. Rn. 10.8; Münc h- Komm - InsO/Ehricke, 2. Aufl. § 39 Rn. 42; Huber in Lutter, aaO S. 173 ff, 178). 49 50 - 19 - b) Anwendbar ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. deshalb jedenfalls auf Kap i- talgesellschaften und solche Personeng esellschaften, die keine n atürliche Pe r- son als persönlich haftenden Gesellschafter haben (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 213/07, BGHZ 179, 279 Rn. 8 ff) . Hierunter fällt die Schuldnerin. Dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Auslandsgesellschaften nicht besonders erwähnt, hat vor allem historische Gründe, weil nach dem damaligen Stand des deu t- schen internationalen Gesellschaftsrechts nicht in nennenswertem Umfang mit Inlandskonkursen von Auslandsgesellschaften zu rechnen war (vgl. Huber in Lutter, aaO S. 178 f). 6 . Die Voraussetzungen des Rangrücktritts nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F . sind vom Berufungsgericht mit Recht bejaht worden. a) Die Klägerin war seit 21. Juli 2007 mit 63,7 v.H. der Geschäftsanteile an der Schuldnerin beteiligt; sie verfügte damit über gesellschaftsrechtlich fu n- dierte Einflussmöglichkeiten bei der Schuldn erin , wie sie der Bundesgerichtshof für die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts bei Aktiengesellschaften vor aussetzt (BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 66/03, ZIP 2005, 1316; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. April 2010 , aaO Rn. 5 ff). b) Das Berufungsgericht konnte dahingestellt sein lassen, ob die Darl e- hen der Schuldnerin bereits in einer Krisensituation zur Verfügung gestellt wo r- den sind. Die Darlehen waren zum Ende des Jahres 2007 fällig geworden oder hätten durch Kündigung fällig gestellt werden können. Das Stehenlassen von früher gewährten Gesellschafterdarlehen nach Eintritt der Gesellschaftskrise ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend, ohne dass es einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung für die Umqualifizi erung b e- darf, weil auch solche Mittel das erforderliche Eigenkapital ersetzen, wenn 51 52 53 54 - 20 - durch sie die sonst gebotene Liquidation der Gesellschaft vermieden wird (BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 18 5 f; vom 28. November 1994 - I I ZR 77/93, ZIP 1995, 23; Karsten Schmid t in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. , § 32a , § 32b Rn. 47 mwN). c) Kredite, die stehengelassen werden, sind kapitalersetzend, wenn die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt kreditunwürdig ist. Kredite, die nach Eintritt der materiellen Insolvenz (Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit) steheng e- lassen werden, sind in jedem Fall eigenkapitalersetzend (Karsten Schmid , aaO Rn. 39 mwN). Eigenkapitalersetzend sind sie aber auch, wenn sie der Gesel l- schaft im Zustand der Kreditunwür digkeit gegeben oder belassen werden, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen mehr hätte erhalten können und ohne die Zufü h- rung von Eigenkapital oder von Gesellschafterdarlehen hätte liq uidiert werden müssen (Karsten Schmid t in Scholz, aaO §§ 32a, 32b Rn. 38, 41 mwN). Die Kreditunwürdigkeit ist nach objektiven Maßstäben festzustellen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1996 - II ZR 243/95, NJW - RR 1997, 606 mwN) . S ie liegt vor, wenn kein ver nünftig handelnder Dritter den Kredit ohne Ina n- spruchnahme ei ner Gesellschaf ts sicherheit gewähren würde ( vgl. BGH, Urteil vom 2 . Juni 1997 - II ZR 2 11/95 , ZIP 199 7 , 1648, 1650 mwN ; Ka r sten Schmidt in Scholz, aaO Rn. 41 ). Bei der Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft hat die bilanzielle Überschuldung nur eine indizielle Bedeutung und ist lediglich Ausgangspunkt für die weitere Ermittlung der wahren Werte des Gesellschaft s- vermögens, weil durch stille Reserven die Überschuldung neutralisiert werden kann (BGH, Urteil vom 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839 mwN). 55 56 - 21 - d) Das Berufungsgericht hat die Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin zum 1. Januar 2008 mit der Überschuldung der Gesellschaft und damit begründet, dass diese nicht mehr in der Lage gewe sen sei, das zur Rückzahlung der Da r- lehen erforderliche Kapital zu marktüblichen Konditionen auf dem Kapitalmarkt zu beschaffen. Die hiergegen erhobenen Revisionsrügen greifen nicht durch. aa) Das Berufungsgericht hat aus dem Bericht des Insolvenzverw alters für die Gläubigerversammlung vom 23. Mai 2008 (Anlage K 26) zum Stichtag 3. März 2008 einen Fortführungswert des Unternehmens in Höhe von 81 Mio . bei Verbindlichkeiten gegen Dritte in Höhe von 84 Mio. und gegenüber den Gesellschaftern in Höhe von über 113 Mio. entnommen und keinen Anhalt s- punkt dafür gesehen, dass die wirtschaftliche Situation etwa drei Monate vorher wesentlich anders gewesen wäre. Es hat Überschuldung angenommen. Der Einwand der Revision, die Feststellung der Überschuldung sei nicht stichtag s- bezogen zum 1. Januar 2008 erfolgt, ist unzutreffend. Das Berufungsgericht hat auf das Ende des Jahres 2007 abgestellt und den Bericht a ls ausreichen de zeit nahe Grundlage gewertet. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin dargelegt hätte, zum 1. Januar 2008, also gut zwei Monate vor dem Stichtag, wäre die Situation wesentlich anders gewesen. Die Würdigung des Berufung s- gericht hält s ich im Rahmen einer zulässige n Beweiswürdigung. Für die Frage der Überschuldung kommt es im Rahmen des anwendb a- ren deutschen Eigenkapitalersatzrechts auf die Auslegung dieses Begriffs im deutschen Recht an, also entgegen der Auffassung der Revision ni cht auf das luxemburgische Recht. Dass die Klägerin vorgetragen hätte, der Insolvenzve r- walter habe in seinem Bericht U nternehmenswerte, etwa stille Reserven, zu Unrecht außer Acht gelassen , zeigt die Revision nicht auf. Der Bericht des I n- 57 58 59 - 22 - solvenzverwalters legt nicht die handelsrechtlichen Buchwerte, sondern gu t- achterliche Wertfeststellungen zugrunde. bb) Jedenfalls war die Schuldnerin am 1. Januar 2008 kreditunwürdig. Die diesbezüglichen Feststellungen entbehren nicht der erforderlichen tatsäc h- lichen G rundlage; sie lassen auch nicht das Vorbringen de r Klägerin außer Acht. Die Revision wendet sich vor allem in unzulässiger Weise gegen die B e- weiswürdigung. (1) Es bedurfte keine s Sachverständigengutachten s um festzustellen, dass die Schuldnerin erhebl ichen Kapitalbedarf hatte, der auf dem Kapitalmarkt allenfalls gegen - bei de r Schuldnerin nicht vorhandene - Sicherheiten zu b e- schaffen gewesen wäre. Das Unternehmen der Schuldnerin befand sich noch im Aufbau, der durch die von der Bundesregierung beschlo ssene Einführung der Mindestlöhne im Briefzustellbereich erheblichen weiteren Risiken ausg e- setzt wurde. Die von der Schuldnerin aus Anlass der Festsetzung der Mindes t- löhne beauftragte Unternehmensberatungsgesellschaft kam im Dezember 2007 zu dem Ergebnis, dass eine erfolgversprechende Fortführung des Unterne h- mens weitere Investitionen von etwa 320 Mi o. Euro erforderte. Unter Einbezi e- hung der streitgegenständlichen Darlehen bestand damit ein Kreditbedarf von rund 4 00 Mi o. Euro , für d en die Schuldnerin nach d en unangegriffenen Festste l- lungen des Berufungsgerichts keine Sicherheit leisten konnte. Die Klägerin war nicht bereit, d iesen Kapitalbedarf zu decken. Die Schuldnerin hatte bislang nur hohe Verluste erwirtschaftet. Bei dieser Sachlage konnte das Berufungs gericht davon ausgehen, dass die Schuldnerin im dargelegten Sinne kreditunwürdig war. 60 61 - 23 - (2) Der Umstand, dass die der Schuldnerin gewährten Bankdarlehen u n- gekündigt geblieben waren, ist für die Beurteilung der Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin letztlic h ohne entscheidende Bedeutung. Das Berufungsgericht hat maßgeblich auf die Finanzierung des zusätzlichen Kreditbedarfs abgestellt. Zu einer weiteren Finanzierung waren die Banken nach dem Sachvortrag, auf den sich die Revision beruft, allenfalls bei einer Mitfinanzierung durch die Gesel l- schafter bereit, die dies jedoch ablehnten. Das Berufungsgericht hat ausdrüc k- lich festgestellt, dass die Gesellschaft eine Finanzierung des erforderlichen we i- teren Kapitals von 320 Mi o. Euro nur durch Darlehen der Klägerin erwogen hat. Gegenteiligen einer Beweisaufnahme zugänglichen Vortrag zeigt die Revision nicht auf. (3) Das Berufungsgericht durfte schließlich den Austausch der G e- schäftsführung im Dezember 2007 und die Einsetzung von ausgewiesenen S a- nierungs - und Ins olvenzrechtsexperten in die neue Geschäftsführung als Indiz berücksichtigen; die Wertung dieser Vorgänge als krisenhafte Zuspitzung der Situation ist unter Berücksichtigung aller Umstände im Rahmen der vorgeno m- menen Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Da s gilt zumal auch deshalb, weil d ie Klägerin und die Schuldnerin von der Möglichkeit ausgingen , dass kur z- fristig Insolvenzantrag für die Schuldnerin gestellt werden musste, was aus den Stundungsvereinbarungen hervor g eht , die im Januar 2008 geschlossen w u r- den. Zudem war en schon in den Sitzungen des Verwaltungsrats der Sc huldn e- rin am 6. u nd 10. Dezember 2007 das Insolvenzrisiko von verlustbringenden Tochtergesellschaften, die daraus folgenden Konsequenzen für die Schuldnerin und die bestehenden Liquidationsp robleme erörtert worden. Aus den festgestellten Indizien konnte das Berufungsgericht rechtsfehle r- frei den Schluss auf die Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin ab Jahresbeginn 62 63 64 - 24 - 2008 ziehen. Entgegen der Ansicht der Revision hat es keine Beweislasten t- schei dung getroffen. e ) Die im Falle des Stehenlassens erforderliche Kenntnis des Gesel l- schafters von der Krisensituation oder zumindest die Möglichkeit , diese zu e r- ken nen, die vermutet wird , (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1994 - II ZR 270/93, BGHZ 127, 336 , 346 f ) ist hier angesichts der festgestellten Umstände ohne weiteres anzunehmen. f ) Schließlich ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beansta n- den, dass es sich beim Stehenlassen des Darlehens Anfang 2008 um keine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung handelte . Von einer den Eigenkapitalersatzeinwand ausschließenden kurzfristigen Finanzierungshilfe kann nur ausgegangen werden, wenn im Zeitp unkt der Ei n- räumung des Kredits aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens objektiv damit gerechnet werden k a nn, dass die Gese llschaft den Kredit in dem vorgesehenen kurzen Zeitraum w e rde ablösen können (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 - II ZR 211/95 , NJW 1997, 3171, 3172 mwN). Dies scheidet hier aus. D e r- artige kurzfristige Finanzierungshilfen sind nur in besonders gelagerten Au s- nahmefällen anzunehmen , in denen die Gesellschaft zwar für kurze Zeit dri n- gend auf die Zufuhr von Geldmitteln angewiesen ist , aufgrund ihrer wirtschaftl i- chen Lage aber mit der fristgerechten Rückzahlung objektiv gerechnet werden kann. Die zeitliche Grenze wird durch die in § 15a InsO enthaltene Frist gesetzt und beträgt längstens drei Wochen (B GH, Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 17 mwN). 65 66 67 - 25 - Schon die zeitliche Grenze wurde nicht eingehalten, weil die Stundung drei Wochen überschritt. Zudem konnte zu keinem Zeitpunkt von einer fristg e- rechten Rückzahlung ausgegangen werden. Mit der Behauptung, eine Kündigung der Darlehen hätte erstmals am 2. Januar 2008 mit Wirkung vom 16. Januar 2008 ausgesprochen werden kö n- nen, setzt sich die Revision in Widerspruch zu ihrem eigenen Sachvortrag, w o- nach die Darlehen zum 31. Dezember 2007 kündbar waren. Nach de m vom Berufungsgericht festgestellten unstreitigen Sachverhalt waren mit Ausnahme des ersten Darlehens über 15 Mi o . Euro ohnehin alle weiteren Darlehen bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Das erste Darlehen über 15 Mi o . Euro hätte nach § 5 des Darlehensve rtrages (Anlage K 6) jederzeit mit einer Frist von zwei Wochen und damit zum Jahresende 2007 gekündigt werden können. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 04.12.2009 - 87 O 209/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 28.0 9.2010 - 18 U 3/10 - 68 69

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