IX ZR 185/13 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:280116UIXZR185.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 185/13 Verkündet am: 28. Januar 2016 Kluckow Justizangestellte als Urk undsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1; BGB § 397 Werden durch eine Zahlung des Schuldners aufgrund eines mit dem Gläubiger ve r- einbarten Verzichts über den Zahlungsbetrag hinausgehend e Verbindlichkeiten g e- tilgt, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, wenn der in der Za h lung liegende Vermögensverlust durch den damit verbundenen Verzicht auf weitere Forderungen voll ausgeglichen wird. InsO § 129 Abs. 1; BGB §§ 787, 670, 662, 683 Sat z 1, § 677 Eine durch eine Anweisung auf Kredit bewirkte Zahlung löst auch dann keine Gläub i- gerbenachteiligung aus, wenn der auftragsrechtliche Erstattungsanspruch des A n- gewiesenen nachträglich in ein Darlehen umgewandelt wird. BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - IX ZR 185/13 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d ie Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Grupp und Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 29. Mai 2012 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 17. Januar 2006 über das Vermögen der U . (nachfolgend: Schuldnerin) am 12. Dezember 2006 eröffneten Insolvenzverfahren . Ab dem Sommer des Jahres 2005 verhandelte die Schuld nerin mit der Beklagten z u 2, ihrer Hausba nk , über eine Rückführung ihrer Darlehensv erbin d- lichkeiten , die durch Zahlung eines Ablösebetrages in Höhe von 150.000 und einen damit verbundenen Forderungsverzicht erfolgen sollte . Nach einer grun d- sätzlichen Einigung überwies die M . GmbH (nachfolgend: M . GmbH) am 24. Oktober 2005 eine n B etrag in Höhe von 250.000 an die Beklagte zu 2. Die Überweis ung ging dort am 28. Oktober 2005 ein und war als Treuhandzahlung mit dem Zusatz "Ablös e- 1 2 - 3 - zahlg. P . und B . zum Schreiben vom 14.7.2005" vers e- hen. Durch Schreiben vom 24. Oktober 2005 te ilte die M . GmbH der Beklagten zu 2 mit, dass es sich um eine Treuhandzah lung Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Grundpfandrechte auf sie und Freistellung der Schul d- nerin von sämtlichen Verpflichtungen handele . Am 30. November 2005 verei n- barte die Schuldnerin mit der M . GmbH einen Darlehensvertrag über 100.000 . Nach seinem Inhalt erfolgte die Darlehensauszahlung zweckgebu n- den direkt an die Beklagte zu 2 zur Erfüllung der Vergleichszahlung und gegen Übertragung aller Grundpfandrechte. Die Schuldnerin vereinbarte auf der Grundlage der zuvor getroffenen mündlichen Abreden und der von der M . GmbH bewirkten Zahlung mit der Beklagten zu 2 am 1./12. Dezember 2005 einen " auflösend bedingten " Fo r- derungsverzicht . Danach verzichtete die Beklagte zu 2 gegen Zahlung von 150.000 über 1.679.647,81 . Der Forderungsverzicht sollte erst in Kraft treten, nachdem aus dem Vollzug eines Kaufvertrages 50.000 ingingen und zugunsten der Beklagten zu 2 bestellte Grundschulden gegen Zahlung e ines Ablösebetrages von 100.000 an die M . GmbH abgetreten wurden. Die ihr von der Schuldnerin g e- währten Grundpfandrechte übertrug die Beklagte zu 2 am 12. Dezember 2005 auf die M . GmbH . Für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin hat te sich der Beklagte zu 1 als Alleingesellschafter und Geschäftsführer ihrer Kompl e- mentär - GmbH in Höhe von 358.000 Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger von den Beklagten als G e- samtschuldnern im Hinblick auf die Zahlung der M . GmbH über 250.000 30. November 2005 sich ergebenden Teilbetrag über 100.000 3 4 - 4 - Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Kl a- geantrag weiter. E ntscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. Ü ber die Revision des Klägers gegen den im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertretenen Beklagten zu 1 ist ebenfalls durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil), nicht durch Versäumn isurteil zu entscheiden, weil sich die Revision auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist ( vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2015 - II ZR 403/13, WM 2015, 2233 Rn. 5 mwN). I. Das Berufungsgericht hat au s geführt, ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte n aus § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO bestehe nicht, weil es an einer Gläubigerbenachteiligung fehle. Allerdings sei unbeachtlich, dass der zugewe n- dete Betrag aus einer Zahlung der M . G mbH resultiere. Es komme nicht darauf an, ob der Darlehensbetrag jemals zur freien Verfügung der Schuldnerin gestanden habe. Die Drittzahlung sei nicht anders zu behandeln, wie wenn die Geldmittel dem Schuldner durch ein Darlehen überlassen und sodann zur Deckung von Verbindlichkeiten eingesetzt worden wären. Der vorliegende Fall weise jedoch die Besonderheit auf, dass die Bekla g- te zu 2 auf Forderungen verzichtet habe, deren Höhe den zugewendeten B e- 5 6 7 - 5 - trag und auch die bestehenden Sicherheiten weit übersti egen habe. Mit der A b- lösever einbarung habe die Beklagte zu 2 eine Restforderung in Höhe von 1.679.647,81 U nter Berücksichtigung von S eiten der Beklagte n zu 2 freigegeben e n Sicherheiten habe eine Forderung von mehr als 1 Mio. bestanden. Zwar sei der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligun g is o- liert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Hier führe aber gerade die Zahlung der Darlehensvaluta und damit die angefochtene Rechtshandlung infolge des aufschiebe nd bedingten Ford e- rungsverzichts zum Erlösc hen der verbleibenden Forderungen . Daher sei durch die Vornahme der Zahlung eine deutliche Verminderung des Passivvermögens einge treten. Insofern finde e ine Vorteilsausgleichung mehrerer unterschiedlich zu beurteilende r Rechtshandlungen nicht statt. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Die geltend gemachte Anfechtung greift jedenfalls nicht durch , weil es an einer Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) fehlt. 1. Anfechtungsansprüche aus § 1 31 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO können g e- gen beide Beklagte bestehen, weil der Beklagte zu 1 Gläubiger eines Befre i- ungsanspruches ( vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 44/05, WM 2006, 1637 Rn. 11 ) und die Beklagte zu 2 Gläubigerin einer Darlehensforderung ( vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 127) gegen die Schuldnerin ist. Zusätzlich kommt gegen den Beklagten zu 1, der sich als G e- sellschafter der Komplementär - GmbH der Schuldnerin für deren Verbindlichke i- ten bei der Beklagten zu 2 verbürgt hat, der Tatbestand des § 135 Abs. 2 InsO in Betracht (vgl. BT - Drucks. 16/6140, S. 57; MünchKomm - AnfG/Kirchhof, § 6 8 9 - 6 - Rn. 11; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 20) . Ohne Erfolg b e- streitet der Kläger die Hö he der Darlehensv erbindlichkei ten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten zu 2. Die Schuldnerin hat in dem Vertrag vom 1./12. Dezember 2005 zur Beseitigung etwaiger Unsicherheiten die mit rund 1,8 Mio. ten zu 2 ausdrücklich anerkannt . Infolg e des Verweises auf den Schuldgrund äußert sich in dieser Erklärung ein Einwendungen gegen die Höhe der Forderung abschneidendes deklaratorisches Schuldanerkenntnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - I II ZR 178/84 , WM 19 85 , 1206, 1207 ) . 2. Nicht gefolgt werden kann der Revisionserwiderung, soweit sie bereits eine anfechtbare Rechtshandlung in Abrede stellt. Tatsächlich hat die Schul d- nerin mit Hilfe der M . GmbH eine mittelbare Zuwendung an die Bekla g- ten bewirkt . a) Anfechtbar könne n auch solche Rechtshandlungen sein, durch die d er Schuldner Vermögensbestandteile mit Hilfe einer Mittelsperson an den g e- wünschten Empfänger verschiebt, ohne notwendigerweise mit diesem äußerlich in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu treten. Für den Dritte n muss hierbei e r- kennbar gewesen sein, dass es sich um eine Leistung des Schuldners geha n- delt hat (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05 , BGHZ 182, 317 Rn. 14). Eine mittelbare Zuwendung scheidet aus, wenn die Zwischenperson mit ihrer Leistung an den Gläubiger auch eine eigene Verbindlichkeit zu tilgen sucht (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 31; Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 10 09 Rn. 26; Beschluss vom 15. September 2014 - II ZR 442/13, ZInsO 2015, 1216 Rn. 22). b) Die Voraussetzungen einer mittelbaren Zuwendung sind gegeben. 10 11 12 - 7 - aa) Im Streitfall hat die M . GmbH - wie die Beklagte zu 2 erkan n te - eine Zahlung von 150.000 auf Weisung der Schuldnerin erbracht. D ie durch den Beklagten zu 1 vertretene Schuldnerin und die Beklagte zu 2 ve r handelten bereits seit Sommer des Jahres 2005 über eine Forderungs tilgung der Schul d- nerin im Wege einer Ablösez ahlung von 150.000 . Auf de r Grundlage der mündlich erzielten Einigung überwies die M . GmbH am 24./28. Oktober 2005 einen Betrag über insgesamt 250.000 mit der Zweckbestimmung "Abl ö- sezahlg. P . und B . zum Schreiben vom 14.7.2005" an die B e- klagte z u 2. Infolge des Verweises auf die Unternehm en s g ruppe, der auch die Schuldnerin angehörte, war für die Beklagte erkennbar, dass aus dem Gesam t- betrag über 250.000 Zahlung in Höhe von 150.000 seitens der Schul d- nerin, welche sich der M . GmbH als Leistungsmittlerin bediente , zur Ti l- gung ihrer Verbindlichkeiten veranlasst worden war . bb) Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung hat die M . GmbH mit der angefochtenen Zahlung nicht eine eigene Verbindlichkeit gege n- über der Beklagte n zu 2 zu tilgen gesucht. Vor dem Hintergrund der seitens der M . GmbH tatsächlich bewirkten ist zu berücksichtigen, dass zwischen den Beteiligten mehrere voneinander zu tre n- nende Absprachen bestanden . Danach bildete e in Betrag von 100.000 ve r- einbarungsgemäß die Gegenleistung für die Abtretung von Grundpfandrechten du rch die Beklagte zu 2 an die M . GmbH . Hingegen war die Zahlung von weiteren 150.000 auf die Tilgung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Beklagten zu 2 gerichtet . Bezüglich diese r Zahlung verfolgte die M . GmbH keinen eige nen Tilgungszweck. 13 14 15 - 8 - 3 . Jedoch scheitert die Anfechtung daran, dass eine Gläubigerbenachte i- ligung (§ 129 Abs. 1 InsO) nicht eingetreten ist. Ob der Empfänger einer mitte l- baren Zuwendung das von der Mittelsperson Erlangte nach § 143 InsO zur Ve r- fügung zu stellen hat, hängt stets davon ab, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt . a) I m Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die hier anzustellende Bewertung, ob bei Verwendung dem Vermögen der Schuldnerin zuzuordnender Darlehensmittel eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) vorliegt, grundsätzlich zu berücksichtigen ist, dass die Schuldnerin durch die angefochtene Zahlung nach den tatrichterlichen Festste l- lungen unter Berücksichtigung insolvenzfester Sicherunge n von einer Restfo r- derung über befreit wurde. Freilich wäre eine Gläubigerbenachte i- ligung erst ausgeschlossen, wenn auf der Grundlage einer Vergleichsrechnung feststün de, dass sich die Befriedigungsaussichten der Gläubiger nach Vorna h- me der angefochtenen Zahlung nicht schl echter als im Falle ihres Unterbleibens dargestellt hatten. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch nicht die erforderl i- chen Feststellungen getroffen. a a) Grundsätzlich ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursäc h- lichkeit für die konkret angefoc htene gläubigerbenachteiligende Folge zu übe r- prüfen; denn die einzelne anfechtbare Rechtshandlung begründet ein eigenes selbständiges Rückgewährschuldverhältnis. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nich t statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Deshalb sind nur solche Folgen als Vorteil der Masse zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtshandlung anknüpfen (BGH, U rteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 16 17 - 9 - 228 Rn. 18; vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713 ; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 31 ; vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn . 18 ). b b) Eine Gläubigerbenachteiligung wäre hier abzulehnen , wenn der in der Zahlung liegende Vermögensverlust durch den damit verbundenen V erzi cht auf weitere Forderungen voll au sgeglich en wo rd en wäre . (1 ) Das Verbot der Berücksichtigung eines Vorteilsausgleichs betrifft Ta t- bestände, bei denen die benachteiligende Handlung in adäquat ursächlichem Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat , die jedoch keine Gegenleistung für die durch die Handlung b e- wirkte Vermögensminderung darstellen (BGH , Urt eil v om 25. September 1952 - IV ZR 13/52 , LM KO § 30 Nr. 1 ; vom 24. November 1959 - VIII ZR 220/57 , WM 1960, 377, 379 ; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 164; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts - Handbuch, 5. Aufl., § 46 Rn . 71 ). Wird der Schuldner infolge der Tilgung einer Verbindlichkeit erst in die Lage versetzt, sein Unternehmen gewinnbringend zu veräußern, so beruht der erzielte Vorteil auf der anfechtb a- ren Rechtshandlung selbst und nicht auf einem anderen, der Masse vo rteilha f- ten Ereignis (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1959 , aaO ). Die Schuldtilgung benachteiligt die anderen Insolvenzgläubiger nicht, wenn der Betrieb ohne d ie Zahlung w eniger wert gewesen wäre als der tatsächlich erzielte Kaufpreis a b- züglich der Tilgu ngsleistung (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1959 , aaO ; vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 196). 18 19 - 10 - (2 ) In gleicher Weise hat sich v orliegend neben der angefochtenen Za h- lung , die selbst den Forderungsverzicht zeitigte , nicht ein sonstiger der Inso l- venzmasse günstiger Umstand verwirklicht . Der Forderungs verzicht hing vie l- mehr unmittelbar mit der Zahlung zusammen . Damit knüpfte diese Rechtsfolge selbständig an die angefochtene Rechtshandlung an und bildete eine unmitte l- bare Gegenleistung, wel che eine etwaige Gläubigerbenachteiligung mindert. Eine Schuldtilgung löst folglich keine Gläubigerbenachteiligung aus, soweit sie dazu führt, dass der Schuldner infolge der Zahlung als blei bendem Vermögen s- vorteil von zusätzlichen Verbindlichkeiten befreit wird . (3 ) Der Forderungsverzicht war - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - entgegen der unschädlichen Falschb ezeichnung in dem Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, WM 2015, 581 Rn. 21 ) nach dem übereinstimmen den Willen der Vertragspartner nicht an eine auflösende, sondern an eine aufschiebende Bedingung , nämlich eine Teilza h- lung, gekoppelt . Ein Forderungsverzicht kann sowohl an eine auflösende als auch an eine aufschiebende Bedingung ge bunden werden (Staudinge r/Rieble, BGB, 2012, § 397 Rn. 148) . Handelt es sich um eine auflösende Bedingung, lebt die untergegangene Forderung im Falle des Bedingungseintritts wieder auf (Staudinger/Rieble, aaO § 397 Rn. 151). Eine - praktisch eher seltene (Staudi n- ger/Rieble, aaO § 397 Rn. 152) - auflösende Bedingung wird im Zuge von Be s- serung sabreden vereinbart, nach deren Inhalt die Forderung im Falle einer G e- sundung der Vermögensverhältnisse des Schuldners neu entstehen soll (BGH, Urteil vom 13. Juni 1984 - I V a ZR 196/82, NJW 198 4, 2762 f ). D emgegenüber sieht d ie hier maßgebliche Vertragsklausel ausdrücklich vor, dass der Ford e- rungsverzicht erst mit der vorgesehenen Zahlung in Kraft tritt . Mithin handelt es sich um eine an eine Teilzahlung gekoppelte aufschiebende Bedingung (vgl. 20 21 - 11 - Staudinger/Rieble, aaO § 397 Rn. 148). Soweit die Wirksamkeit des Ford e- rungsverzichts außerdem an den Vollzug eines Kaufvertrages sowie eine Za h- lung von 100.000 , handelt e es sich um zusätzliche aufschieb ende Bedingungen, die aufgrund der Privatautonomie wirksam vereinbart werden konnten ( vgl. NK - BGB/Wacker - barth, 2. Aufl., § 158 Rn. 69). Auch diese aufschiebende n Bedingung en haben sich verwirklicht. (4) Ohne Bedeutung ist es, dass de r Forderungsverzi cht erst am 1./12. Dezember 2005 schriftlich niedergelegt wurde, nachdem die gemäß § 140 Abs. 3 InsO maßgebliche schuldbefreiende Zahlung bereits am 24./28. Oktober 2005 stattgefunden hatte . Die Parteien waren nach ihrem übe r- einstimmenden , der Würdigung de s Berufungsgerichts zugrunde liegenden Vorbringen bereits im Sommer des Jahres 2005 mündlich dahin übereing e- kommen, dass die Schuldnerin ihr e Verbindlichkeiten durch eine Teil z ahlung ablösen kann. Mithin wurde n durch den Vertrag vom 1. /12. Dezember 2005 l e- diglich bereits zuvor getroffene verbindliche mündliche Abreden schriftlich f i- xiert. (5 ) Freilich bedürfte es hier weiterer Feststellungen, ob es tatsächlich an eine r Gläubigerbenachteiligung fehlt . Sie kann entgegen der Würdigung des Berufungsgericht s nicht allein deswegen ausgeschlossen werden, weil der von der Beklagten zu 2 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unter B e- rücksichtigung vorhandener Sicherheiten zugunsten der Schuldnerin erklärte Forderungsverzicht von nominal mehr als 1 Mio. weit über die angefochtene Zahlung hinaus geht. 22 23 - 12 - Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, ers chwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolven z- gläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, WM 2011, 2293 Rn. 6 mwN ; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 12; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 12 ; vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 14 ). Eine Benachteil i- gung ist abzulehnen , wenn die Gläubiger ohne die Rechtshandlung im wir t- schaftlichen Ergebnis nicht besser stünden (HK - InsO/Kreft, 7. Aufl., § 129 Rn. 51). Zur Beurteilung, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, bedürfte es in einem ersten Schritt der Prüfung, wie hoch sich die Aktiva der Schuldnerin nach Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung belaufen ha tten. Den ve r- bliebenen Aktiva wären die um sämtliche Darlehensforderungen der Beklagten zu 2 verminderten Passiva gegenüberzustellen und daraus die Befriedigung s- quote für die einzelnen Insolvenzgläubiger zu bilde n. In einem zweiten Schritt wäre zu untersuchen , wie hoch die Vermögenswerte der Schuldnerin bei Unte r- lassung der Rechtshandlung und Verbleib der Mittel in der Masse zu vera n- schlagen wären . Den so ermittelten Aktiva wären die Verbindlichkeiten unter Einsch luss der ungeschmälerten Darlehensforderungen der Beklagten zu 2 g e- genüberzustellen, um die auf die einzelnen Gläubiger entfallende Befried i- gungsquote zu ermitteln. Nach Maßgabe dieser Vergleichsrechnung schiede eine Gläubigerb enachteiligung aus, sofern di e Insolven z q uote in beiden Gesta l- tungen identisch oder im Falle der Vornahme der Ablösezahlung sogar höher wäre. Gegebenenfalls sind für eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung später eintretende Umstände zu berücksichtigen. 24 - 13 - b) Einer Zurückverweisung , um die insoweit gebotenen tatsächliche n Feststellungen zu treffen, bedarf es indessen nicht. Das Verhältnis des Za h- lungsbetrags zu der auf die Gläubiger entfallende n Insolvenzquote kann vie l- mehr dahingestellt bleiben, weil im Streitfall eine freiwi llige, erst nachträglich in ein Darlehen umgewandelte Drittzahlung der M . GmbH vorliegt, die bereits für sich genommen keine Gläubigerbenachteiligung ausgelöst hat. a a) Wird ein Darlehen eigens zur Begleichung einer bestimmten Schuld au fgenommen und gewährt, schließt die hierin liegende treuhänderische Bi n- dung des Darlehensnehmers eine Gläubigerbenachteiligung und damit eine Insolvenzanfechtung nicht aus. Der Anspruch auf Auszahlung eines Darlehens ist auch dann der (späteren) Insolvenzm ass e zuzurechnen, wenn er wegen d er vereinbarten Zweckbindung , eine bestimmte Schuld zurückzuführen, zunächst unpfändbar war (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, WM 2001, 1476, 1477; vom 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 563; vom 17. M ärz 2011 - IX ZR 166/08, WM 2011, 803 Rn. 10 f; Urteil vom 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11, WM 2012, 1448 Rn. 11). Ebenso liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung im Wege einer Anwe i- sung auf Schuld durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, weil der Schuldner für die Befriedigung des Zahlungsempfängers einen Vermögensgegenstand aufgibt, der anderenfalls den Gläubigern insgesamt zur Verfügung gestanden hätte (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 147/07, WM 20 08, 2224 Rn. 9; Urteil vom 21. Juni 2012, aaO Rn. 12; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13, WM 2013, 2231 Rn. 16; vom 20. November 2014 - IX ZR 13 /14 , WM 2015, 53 Rn. 22). Da gegen fehlt es bei einer Anweisung auf Kredit, auf deren Grundlage ein Dritter ohne eine Verpflichtung gegenüber dem Schuldner eine Zahlung an den Empfänger bewirkt , an einer Gläubigerbenachteiligung . Die Belastung der Masse mit dem Rückgriffsanspruch des Angewiesenen wird hier 25 26 - 14 - durch die Befreiung von der Schuld des Zahlungsempfängers au sgeglichen (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008; Urteil vom 21. Juni 2012; vom 24. O k- tober 2013; vom 20. November 2014 , jeweils aaO). b b ) Nach diesen Maßstäben handelt e es sich im Streitfall um eine A n- weisung auf Kredit, die kei ne Gläubigerbenachteili gung geschaffen hat . (1 ) Bei der Bewertung, ob die mittelbare Zuwendung eine Gläubigerb e- nachteiligung bewirkt hat , ist zu beachten, dass die M . GmbH die ang e- fochtene Zahlung bereits am 24./28. Oktober 2005 zugunsten der Schuldnerin an die Bekl agte zu 2 ausgeführt hat. Ein Darlehensvertrag zwischen der M . GmbH und der Schuldnerin wurde erst am 30. November 2005 g e- schlossen. Im Rahmen einer mittelbaren Zuwendung wird das Vermögen des Schuldners grundsätzlich bereits mit der Übertra gung von Vermögenswerten auf die Zwischenperson geschmälert ( MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 140 Rn. 22; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 140 Rn. 7) . D a es hier jedoch an der vorherigen Übertragung von Rechten fehlte, wurde d ie Anwe i- sung der S chuldnerin mit der Bewirkung der Zahlung durch die M . GmbH wirksam ( vgl. BGH , Urteil vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2346; MünchKomm - InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 9a ; Uhlenbruck/ Ede/Hirte, aaO ). Im danach maßgeblichen Zahlu ngszeitpunkt lag , weil eine Forderung der Schuldnerin gegen die M . GmbH nicht bestand , eine Anweisung auf Kredit vor , nach deren Ausführung es zu einem bloßen Gläub i- gertausch kam , der keine Gläubigerbenachteiligun g hervorrief . I m Zahlung s- zeitp unkt war zwischen der Schuldnerin und der M . GmbH nicht bereits eine mündliche Darlehensvereinbarung getroffen worden. Vielmehr hat der Kl ä- ger wiederholt eingeräumt , dass der hier maßgebliche Teilbetrag aus der Za h- 27 28 - 15 - lung vom 24./28. Oktober 2005 " im Nachhinein " in ein Darlehen " umgewidmet " worden sei. (2 ) Eine abweichende Bewertung ist nicht deswegen veranlasst, weil die Rückgriffsforderung der M . GmbH nachträglich durch die Vereinbarung vom 30. November 2005 in die Rechtsform eines Dar lehens gekleidet wurde. Der zunächst aus Auftrag (§§ 670, 662 BGB) oder Geschäftsführung ohne Au f- trag (§ 670, §§ 677, 683 Satz 1 BGB) herrührende Anspruch der M . GmbH gegen die Schuldnerin hat damit eine neue Rechtsg rundlage gefunden. Dabei hand elt es sich um ein Vereinbarungsdarlehen, bei dem die Parteien übereinkommen, dass ein e ursprünglich aus einem anderen Rechtsgrund g e- schuldete Rückgriffsforderung künftig als Darlehen geschuldet wird. Die Zulä s- sigkeit einer solchen in § 607 Abs. 2 BGB aF a usdrücklich vorgesehenen Übe r- einkunft ergibt sich aus der Vertragsfreiheit (BGH, Urteil vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11, WM 2012, 857 Rn. 21). Die nachträgliche Begründung des Da r- lehensvertrages führte nicht dazu, dass der Schuldnerin im Zahlungszei t punkt g egen die M . GmbH ein Anspruch auf Gewährung von Darlehensmi t- teln zustand. Das Vereinbarungsdarlehen hat ebenso keine bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen zu berücksic h- tigende mittelbare Gläubigerbenachte iligung (vgl. BGH, Urteil vom 9. D ezember 1999 - IX ZR 102/97, BGHZ 143, 246, 253 f) erzeugt , weil auf se i ner Grundlage keine Ausza hlung von Darlehensmitteln an die Schuldnerin e r folgte. 29 - 16 - III. Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als zut reffend e r- weist, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen. Kayser Gehrlein Vill Grupp Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 11.11.2010 - 2 O 1500/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 29.05.2012 - 5 U 974/10 - 30

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