ECLI:DE:BGH:2018:270218UXIZR187.17.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 187/17 Verkündet am: 27. Februar 2018 Weber Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 27. Februar 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellen berger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Ober landesgerichts Koblenz vom 24. Februar 2017 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um d ie Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schluss zw eier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger . Die Beklagte übersandte den Klägern im Juni 2008 zwei Exemplare e i- nes von ihr unterzeichneten Vertragsformulars. Dieses Vert ragsformular bezog sich auf ein " Hypothekendarlehen I plus Tilgung " Nr. und einen bis zum 30. Juni 2023 festen Zinssatz von 4,86% p.a. und auf ein weiteres " Hypothekendarlehen I plus Tilgung " Nr. 02 über 39.000 und einen ebenfalls bis zum 30. Juni 2023 fest en Zinssatz von 4,86% p.a. Die Beklagte belehrte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - Die Kläger sandten im Juni 2008 ein von ihnen gegengezeichnetes Exemplar des Vertragsformulars samt Widerrufsb elehrung an die Beklagte z u- rück. Ein Vertragsformular samt einer Widerrufsbelehrung verblieb in ihrem B e- sitz. Mit Schreiben vom 13. Januar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf A b- schluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen . In diesem Schrei ben führten sie aus, sie hätten auf das Darlehen Nr. 99 Zahlu n- gen in Höhe von 19.522,47 02 Zahlungen in Höhe von 18.575,29 " kurzfristig " auf das Dar lehenskonto für das Darlehen Nr. 99 ein Betrag von 21.477,53 Darlehenskonto für das Darlehen Nr. 02 ein Betrag von 20.424,71 . Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben v om 20. Januar 2015 zurück . Daraufhin bekräftigten die Kläger mit Schreiben ihres vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 26 . Februar 2015 ihren Standpunkt. 3 - 4 - Ihre Klage auf Feststellung, dass die Kläger die Darlehensverträge " wir k- sam widerrufen " hätten, auf Erstattung vorger ichtlich verauslagter Anwaltsko s- ten und auf Feststellung, " dass sich die Beklagte mit der Annahme der Darl e- hensvaluta in Verzug " befinde, hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Ber u- fung der Kläger, mit der sie nach Rücknahme des Antrags auf Feststellung d es Annahmeverzugs noch Anträge auf Feststellung der Umwandlung " des Darl e- hensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis " und auf Erstattung vorgerich t- lich verauslagter Anwaltskosten weiterverfolgt haben, hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil wie von den Klägern zuletzt beantragt abgeändert . Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der B e- klagten, mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Kläger weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision de r Beklagten hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung im Wesentlichen ausgeführt: Die im Sinne der Klärung einer bloßen Vorfrage formulierte Festste l- lungsklage s ei dahin auszulegen, die Kläger begehrten die Feststellung, dass sich die Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs in Rückgewährschuldve r- hältnisse umgewandelt hätten. In dieser Form sei die Feststellungsklage zulä s- sig. Vom Vorrang der Leistungsklage sei ei ne Ausnahme zu machen, wenn d a- von auszugehen sei, die Beklagte werde schon aufgrund eines rechtskräftigen 4 5 6 7 - 5 - Feststellungsurteil s leisten. Dies sei bei Banken anzunehmen. Für die Beklagte als Bausparkasse gelte dasselbe. Die Kläger hätten ihre auf Abschlus s der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch widerrufen können, weil die Beklagte sie unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet habe. Nach dem Wor t- laut der Widerrufsbelehrung habe für das Anlaufen der Widerrufsfri st genügt, dass der Darlehensnehmer seine Vertragserklärung und die Widerrufsbele h- rung zur Kenntnis nehme, ohne dass die Widerrufsbelehrung kenntlich gemacht habe, dass beide Unterlagen dem Darlehensnehmer während der Widerrufsfrist hätten zur Verfügung st ehen müssen. Die Widerrufsbelehrung habe damit nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen. Das Widerrufsrecht der Kläger sei nicht verwirkt. Da die Beklagte die Aufforderung der Kläger zur Rückabwicklung der Darlehensverträge mi t Schreiben vom 20. Januar 2015 zurückgewiesen habe, sei der Anspruch auf Ers tattung vorgerichtlich verauslagter A nwaltsko s- ten aus dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet . II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Z u Unrecht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage auf Feststellung ausgegangen , die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewäh r- schuldverhältnisse umgewandelt . Für d ies en Antrag fehlt, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näh er ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 125 8 8 9 1 0 - 6 - Rn. 16, vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16 f. und vom 23. Januar 2018 XI ZR 359/16, n.n.v.), das Feststellungsinteresse. Die Fes t- stellungsklage ist nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (aaO, Rn. 16) abweichen d von der Regel ausnahmsweise zulässig, weil nicht feststeht, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Pa r- teien endgültig bereinigt. 2 . Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen im Ergebnis recht s- fehlerfrei ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Willenserkläru n- gen der Kläger seien noch im Januar 2015 widerruflich gewesen, weil die B e- klagte die Kläger unzureichend deutlich über ihr Widerrufsrecht belehrt habe. a) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, den Kläger n s ei gemäß § 495 Abs. 1 BGB das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss der Darlehen s- verträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) zu wi derrufen . b) Die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe die Kläger unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet, trifft im Ergebni s zu. aa) Freilich war die Widerrufsbelehrung nicht desha lb undeutlich, weil sie nicht den Zusatz enthielt, den Klägern müsse die Widerrufsbelehrung in Tex t- form sowie eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift de r Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden (dazu Senatsurteile vom 13. Januar 2009 XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 18 und XI ZR 508/07, juris Rn. 16 ; Senatsbesch luss vom 7. März 2017 XI ZR 28 2/16, juris). Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag in der Sache XI ZR 160/17 für eine insoweit gleichlautende Widerrufsbelehrung en t- 11 12 13 14 - 7 - schieden hat, belehrte die von der Beklagten gewählte Formulierung die Kläger hinreichend deutlich über die Voraussetzungen des Beginns der Widerrufsfrist na ch § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF. bb) Die Widerrufsbelehrung der Beklagten war aber unzureichend deu t- lich, weil sie zu den Vorauss etzungen des § 312d Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) keine Angaben machte. (1) Der Senat hat im Revisionsverfahren vom Zustandekommen eines Fernabsatzvertrags im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung auszugehen. Nach den vom Beru f ungsgericht in Bezug genommenen und nicht angegriffenen Feststellungen des Landg e- richts h aben sich die Parteien auf den Abschluss der Darlehensverträge ohne gleichzeitige Anwesenheit beider Vertr agsparteien durch Briefwechsel geeinigt. Die Qualifika tion d er Darlehens verträge als Fernabsatzverträge scheitert nicht an fehlendem Vortrag der Kläger dazu, dass auch die Vertragsanbahnung ohne Anwesenheit beider Parteien erfolgt ist (BGH, Urteil vom 12. November 2015 I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 27 f. ) . Z war k ommt in einem solchen Fall , wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag in der Sache XI ZR 160/17 näher ausg e- führt hat, der Vertrag nicht als Fernabsatzvertrag zustande. Soweit allerdings wie im Streitfall die ausschließliche Verwendung von Fernkommunika tion s- mitteln beim Vertragsschluss feststeht, hat der Unternehmer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass dem Vertragsschluss ein persönlicher Ko n- takt vorausgegangen ist. Entsprechendes gilt für den gesetzlich als Ausnahm e- tatbestand formulierten Fal l, dass der Vertrag nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs - oder Dienstleistungssystems erfolgt ist (BGH, aaO, Rn. 28 ) . Dass die danach darlegungs - und beweisbelastete Bekla g- te solche Umstände vorgetragen hätte, macht die Revision nicht geltend. 15 16 - 8 - (2) Bei Fernabsatzverträgen musste die Widerrufsbelehrung, um den g e- setzlichen Anforderungen zu entsprechen, auf die weiteren Voraussetzungen für das Anlaufe n der Widerrufsfrist nach § 312d Abs. 2 BGB aF hinweisen (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 2017 XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 23 ff.) . Entsprechende Zusätze fehlen in der von der Beklagten erteilten Widerrufsb e- lehrung. 3. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand halten dagegen die Ausführunge n des Berufungsgerichts, m it denen es einen Anspruch der Kläger auf Erstattung vorgerichtlich veraus lagter Anwaltskosten begründet hat . Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu dem Zeitpunkt der Mandatierung des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger getroffen, so dass im Revisionsverfahren davon auszugehen ist, eine Beauftragung sei vor Eintritt des Verzugs der Beklagten erfolgt (vgl. auch OLG Ka rlsruhe, NJW - RR 2016, 149 Rn. 32 ). Dan n kam eine Erstattung aufgrund Verzugs nicht in Betracht. III. Das Berufun gsurteil unterliegt mithin der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO). Insb e- sondere können die Kläger Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltsko s- ten aus einem anderen Rechtsgrund als dem des Verzugs nicht beanspruchen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 34 f.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), verweist sie der Senat zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) , das den Klägern zunächst G e- legenheit zu geben haben wird, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen (Senatsurteile vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 34 und 17 18 19 20 - 9 - vom 10. Oktober 2017 XI ZR 456/1 6, WM 2017, 2254 Rn. 15 sowie XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 28). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 11.03.2016 - 3 O 376/15 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 24.02.2017 - 8 U 445/16 -
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