BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 188/04 Verk374ndet am: 8. Dezember 2005 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 675, 276 Ci Der Rechtsanwalt ist nach Zustellung einer einstweiligen Verf374gung gegen seinen Auftraggeber nicht zu dem Hinweis verpflichtet, dass durch die unaufgeforderte Ab-gabe einer Abschlusserkl344rung m366glicherweise eine sonst eintretende Kostenbelas-tung vermieden werden kann, solange er dem Kostengesichtspunkt bei den Ent-scheidungen seines Auftraggebers nur untergeordnete Bedeutung beimessen darf. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - IX ZR 188/04 - OLG Bremen LG Bremen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. September 2004 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 8. Januar 2004 wird zur374ckgewie-sen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte rechnet gegen einen unstreitigen Verg374tungsanspruch der Kl344gerin f374r anwaltliche T344tigkeit mit einer Schadensersatzforderung im Betrag von 1.046 200 auf. Der Beklagten wurde am 21. Oktober 2002 in einer Urheber-rechtssache das Unterlassungsurteil des einstweiligen Verf374gungsverfahrens zugestellt. Mit Schreiben vom 7. November 2002 forderte die Verf374gungskl344ge-rin die Beklagte zur Abgabe der Abschlusserkl344rung auf und verlangte Erstat-tung der hierf374r aufgewendeten Anwaltskosten. Die Beklagte entsprach dem auf Anraten der Kl344gerin und beglich die geforderten Kosten in H366he des aufge- 1 - 3 - rechneten Schadensersatzanspruchs nebst Umsatzsteuer. Sie wirft der Kl344ge-rin vor, von ihr 374ber die M366glichkeit einer unaufgeforderten Abschlusserkl344rung zur Vermeidung der Kostenlast des gegnerischen Abschlussschreibens nicht rechtzeitig aufgekl344rt worden zu sein. Einen solchen Rat h344tte sie, w344re er rechtzeitig erteilt worden, nach ihrer Behauptung befolgt. Das Landgericht hat die Verg374tungsforderung trotz Aufrechnung der Be-klagten zugesprochen. Das Oberlandesgericht hat die Aufrechnung der Beklag-ten f374r durchgreifend erachtet und die Klage insoweit abgewiesen (ver366ffentlicht OLGR Bremen 2005, 123). Mit der zugelassenen Revision beantragt die Kl344ge-rin, das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist unbegr374ndet. Der Schadensersatzanspruch, mit welchem sie gegen den nicht anerkannten Teil der Klageforderung aufrechnet, besteht nicht. 3 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin habe nach dem Urteil im einstweiligen Verf374gungsverfahren gegen die Beklagte mit einem Ab-schlussschreiben der Gegenseite rechnen und der Beklagten anraten m374ssen, in ihrem Kosteninteresse eine vorherige Abschlusserkl344rung zu pr374fen. Schon in dem Bericht vom 4. Oktober 2002 374ber die landgerichtliche Widerspruchsver- 4 - 4 - handlung sei nach verk374ndeter Best344tigung der Beschlussverf374gung ein solcher Hinweis vorsorglich zu erteilen gewesen. Die Beklagte w374rde sich aller Wahr-scheinlichkeit nach beratungsgem344337 verhalten haben und mit einer eigenen Abschlusserkl344rung einer entsprechenden Aufforderung ihrer Gegnerin zuvor-gekommen sein. Dadurch w344re der Kostenschaden f374r die Geb374hren des geg-nerischen Abschlussschreibens vermieden worden. Ein von der Kl344gerin auf-trags- und pflichtgem344337 formulierter Verzicht habe der Verf374gungskl344gerin kei-ne Veranlassung geben k366nnen, ihre Anw344lte um eine ebenfalls Geb374hren aus-l366sende Beratung 374ber die Klageerhebung in der Hauptsache zu bitten. Jeden-falls sei aber die Beklagte in diesem Fall nicht verpflichtet gewesen, ihrer Geg-nerin solche Anwaltskosten als Schaden einer Urheberrechtsverletzung zu er-statten. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 1. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht die Kl344gerin f374r verpflichtet gehalten hat, die Beklagte schon nach dem Bekannt-werden des erfolglosen Widerspruchs im einstweiligen Verf374gungsverfahren 374ber die Kostenfolgen eines gegnerischen Abschlussschreibens zu belehren und auf die Aussicht hinzuweisen, dieser Kostenbelastung durch eine eigene Abschlusserkl344rung zuvorzukommen. Mit dieser Begr374ndung kann eine Pflicht-verletzung der Kl344gerin nicht bejaht werden. 6 - 5 - a) Die anwaltliche Beratung und Betreuung bezweckt, dem Auftraggeber fehlende Kenntnisse und Fertigkeiten in der Wahrnehmung seiner Rechtsange-legenheiten zu ersetzen. Der Auftraggeber muss imstande sein, nach den bei der Beratung erteilten Hinweisen seine Rechte und Interessen wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu k366nnen (vgl. BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843). Kann ein rechtlicher Ge-sichtspunkt die Entscheidung eines vern374nftigen Auftraggebers beeinflussen, so darf er von dem verantwortlichen Berater nicht verschwiegen werden, falls der Auftraggeber 374ber diese Umst344nde nicht bereits unterrichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 127/04, Umdruck Rn. 13, z.V.b.). 7 b) Die Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtschutz billigt dem Ver-letzten f374r den Geb374hrenaufwand seines Abschlussschreibens einen Erstat-tungsanspruch gegen den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes un-terlegenen Antragsgegner seit langem nach den Grunds344tzen der Gesch344fts-f374hrung ohne Auftrag zu, wenn dadurch - auch im Interesse des St366rers - ein Rechtsstreit in der Hauptsache vermieden wird (vgl. BGHZ 52, 393, 399; BGH, Urt. v. 2. M344rz 1973 - I ZR 5/72, NJW 1973, 901, 903 - Goldene Armb344nder). In Abgrenzung dazu wird im Schrifttum verbreitet die Ansicht vertreten, dass dem Antragsgegner dann keine Kosten eines Abschlussschreibens zur Last fallen, wenn er bereits vor dessen Absendung unaufgefordert die Abschlusserkl344rung abgegeben hat (Baumbach/Hefermehl/K366hler, Wettbewerbsrecht 23. Aufl. 247 12 UWG Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess 5. Aufl. Kap. 58 Rn. 42; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren 8. Aufl. Kap. 43 Rn. 33; Schuschke/Walker/Schmukle, Vollstreckung und Vorl344ufiger Rechts-schutz Bd. II 3. Aufl. Anh. zu 247 935 ZPO Abschn. D Rn. 21; ebenso LG Wiesba-den WRP 1991, 342). Himmelsbach (Das Mandat im Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Rn. 628) gibt "zur Vermeidung der Kostenfolge" noch besonders den Praxistipp, 8 - 6 - der Kostenlast eines gegnerischen Abschlussschreibens vorzubeugen, indem unmittelbar nach Vollziehung einer einstweiligen Verf374gung dem Verf374gungs-kl344ger mitgeteilt werde, ob der Verf374gungsbeklagte sie als endg374ltige Regelung anerkenne; der Antragsgegner (Verf374gungsbeklagte) 374bersehe h344ufig, dass die ordnungsgem344337e Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserkl344rung eine Erstat-tungsforderung ausl366se. So war es nach der schriftlichen Anfrage der Beklagten bei der Kl344gerin, ob die Erstattungsforderung f374r das Abschlussschreiben der Gegnerin akzeptiert werde m374sse, auch hier. c) Zu den rechtlichen Gesichtspunkten, 374ber welche der Rechtsanwalt seinen Auftraggeber aufkl344ren muss, kann auch die Gr366337e und H366he des Kos-tenerstattungsrisikos geh366ren, welches nach dem Vorstehenden f374r den Ge-b374hrenaufwand eines gegnerischen Abschlussschreibens droht. Im Einzelnen h344ngt dies aber von den Umst344nden ab. 9 Die ma337gebenden Umst344nde hat das Berufungsgericht hier mit seiner Auffassung, die Kl344gerin habe die Beklagte alsbald nach dem Bekanntwerden des Verf374gungsurteils auf das Kostenrisiko eines gegnerischen Abschluss-schreibens hinweisen m374ssen, nicht ausreichend in Betracht gezogen. Der Rechtsanwalt ist nach Zustellung einer einstweiligen Verf374gung gegen seinen Auftraggeber nicht zu dem Hinweis verpflichtet, dass durch die unaufgeforderte Abgabe einer Abschlusserkl344rung m366glicherweise eine sonst eintretende Kos-tenbelastung vermieden werden kann, solange er diesem Gesichtspunkt bei den Entscheidungen seines Auftraggebers nur untergeordnete Bedeutung bei-messen darf. 10 In der Entscheidungssituation der Beklagten ergab sich eine rechtlich vorgegebene Stufenfolge. Die Beklagte konnte eine Abschlusserkl344rung erst 11 - 7 - dann abgeben, wenn sie sich zum Verzicht auf die Berufung gegen das Verf374-gungsurteil und zur Klaglosstellung ihrer Gegnerin in der Hauptsache ent-schlossen hatte. In diesem Entscheidungsprozess war die Aussicht, mit einer unaufgefordert abgegebenen Abschlusserkl344rung den gegnerischen Kostener-stattungsanspruch von netto 1.046 200 zu vermeiden, nach dem Gegenstand der Auseinandersetzung um die beabsichtigte Auff374hrung eines Musicals und die laufende Internetwerbung hierf374r rechtlich und wirtschaftlich zun344chst von un-tergeordneter Bedeutung. Erst dann, wenn sich die Beklagte mit Blick auf den Gegenstand der Auseinandersetzung entschlossen hatte, keine Berufung ge-gen das sie beschwerende Verf374gungsurteil einzulegen und auch von einem Antrag zur Klagerhebung (247 926 ZPO) abzusehen, konnte f374r sie die Frage ei-ner eigenen Abschlusserkl344rung und im Zusammenhang damit die m366gliche Kostenersparnis bei zeitlicher 334berholung eines gegnerischen Abschluss-schreibens Bedeutung gewinnen. Wann die Beklagte nach entsprechender Beratung dieses Entschlie-337ungsstadium erreicht hatte, ist nicht vorgetragen worden. Damit ist auch nicht erkennbar, dass die Kl344gerin ihre Beratung bereits auf den Kostengesichtspunkt erweitern musste, bevor das Abschlussschreiben der Verf374gungskl344gerin vom 7. November 2002 abgesandt wurde. 12 d) Es ist nicht erforderlich, der Beklagten durch Zur374ckverweisung Gele-genheit zu geben, ihren Vortrag zur Pflichtverletzung der Kl344gerin entsprechend zu erg344nzen; denn die Sache ist aus anderen Gr374nden bereits zum Nachteil der Beklagten spruchreif. 13 2. Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht f374r seine An-nahme, die Beklagte w344re bei anderem Verhalten der Kl344ger in der Lage gewe- 14 - 8 - sen, dem Abschlussschreiben ihrer Gegnerin mit einer eigenen Erkl344rung zu-vorzukommen, keine Feststellungen getroffen hat. a) Wie unter 1. bereits ausgef374hrt, konnte die Beklagte eine Abschluss-erkl344rung erst dann abgeben, wenn sie sich zum Verzicht sowohl auf die Beru-fung gegen das Verf374gungsurteil als auch auf einen Antrag zur Klagerhebung und auf die Rechtsverteidigung gegen eine aus eigener Initiative erhobene Kla-ge der Gegnerin in der Hauptsache entschlossen hatte. Aus dem Schreiben der Kl344ger an die Beklagte vom 12. November 2002 geht nur hervor, dass die Ent-scheidung der Beklagten gegen eine Berufung im einstweiligen Verf374gungsver-fahren an diesem Tage bereits gefallen war, nicht jedoch, ob dieses Hindernis gegen eine Abschlusserkl344rung auch schon vor dem 7. November 2002, dem Tag des gegnerischen Abschlussschreibens, ausger344umt war. Eine Entschei-dung zur Klaglosstellung der Gegnerin in der Hauptsache war tats344chlich nach dem vorgetragenen Schriftwechsel am 12. November 2002 auf Seiten der Be-klagten noch nicht gefallen. Die Beklagte hat demnach nicht vorgetragen, es w344re ihr bei ersch366pfender Belehrung durch die Kl344gerin m366glich gewesen, die einzelnen Entscheidungsprozesse fr374hzeitig genug zum Abschluss zu bringen, um dem gegnerischen Abschlussschreiben tats344chlich zuvorkommen zu k366n-nen. Die Beklagte h344tte zudem ausf374hren m374ssen, inwieweit sie nur im Interes-se der Vermeidung verh344ltnism344337ig geringf374giger Kosten bereit gewesen w344re, ihre Entscheidungsprozesse in dem dann notwendigen Umfange zu beschleu-nigen. Die schlichte Behauptung, der fehlende Hinweis der Kl344gerin auf die Aussicht zur Vermeidung der weiteren Kostenbelastung sei f374r deren Eintritt urs344chlich geworden, ist als Darlegung der haftungsausf374llenden Kausalit344t un-substantiiert. 15 - 9 - b) Auf den vorbezeichneten Vortragsmangel war die Beklagte bereits durch das Landgerichtsurteil ausreichend hingewiesen worden, ohne ihre Be-hauptungen im Berufungsrechtszug dementsprechend zu vervollst344ndigen. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass die Kl344gerin f374r sie bei der Gegnerin zus344tzliche Zeit h344tte gewinnen k366nnen, wenn eine Beschleunigung ihrer eige-nen Entscheidungen aus kaufm344nnischen Gr374nden nicht m366glich war. Der Se-nat kann nach diesem Prozessverlauf in der Sache 374ber die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten, die an mangelnder Schadensurs344ch-lichkeit des Verhaltens der Kl344gerin scheitert, abschlie337end entscheiden. 16 III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). 17 1. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht weiter er366rtert, ob die Aufwendungen f374r das Abschlussschreiben vom 7. November 2002 von der Gegnerin f374r erforderlich gehalten werden durften (247 670 BGB) und die Beklagte demzufolge den auf Anraten der Kl344gerin gezahl-ten Erstattungsbetrag von netto 1.046 200 schuldete. Die Beklagte wirft der Kl344ge-rin auch insoweit unzureichende Beratung vor. 18 2. Von einem Teil des Schrifttums wird der Standpunkt vertreten, dass dann, wenn die einstweilige Verf374gung - wie hier - durch Urteil ergangen sei, vom Verf374gungsgegner vor Ablauf der hier noch nicht verstrichenen Berufungs-frist keine Erkl344rung dazu verlangt werden k366nne, ob er den Unterlassungsan-spruch endg374ltig anerkennen wolle (Steinmetz, Der "kleine" Wettbewerbspro- 19 - 10 - zess, 1993, S. 117 oben; im Ergebnis ebenso Nirk/Kuntze, Wettbewerbsstrei-tigkeiten 2. Aufl. Rn. 415; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 22. Aufl. 247 25 UWG Rn. 104). F374r diese Auffassung k366nnten gute Gr374nde sprechen. Indes bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob die Kl344gerin im Hinblick auf die vorgenannten Stimmen im Schrifttum der Beklagten auf ihre Erkundi-gung, ob sie den Erstattungsbetrag an ihre Gegnerin zahlen m374sse, unter Be-r374cksichtigung des gesamten Meinungsstandes in Rechtsprechung und Schrift-tum (vgl. dazu im 334berblick etwa Teplitzky, aaO Rn. 31; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses 3. Aufl. Rn. 816; Schuschke/Walker/Schmukle, aaO Rn. 20 ff, jeweils m.w.N.) richtigerweise h344tte mitteilen m374ssen, eine Rechtsver-teidigung gegen die Kostenerstattungsforderung habe zwar nur schwache Er-folgsaussichten, sei aber nicht g344nzlich aussichtslos. Zu einem Schadenser-satzanspruch der Beklagten k366nnte die in diesem Punkt nicht ersch366pfende Beratung der Kl344gerin allenfalls f374hren, wenn unstreitig oder festgestellt worden w344re, dass die Beklagte bereits bei dem 344u337erstenfalls gebotenen Hinweis auf 20 - 11 - schwache Erfolgsaussichten die Abwehr des Erstattungsanspruchs ihrer Geg-nerin versucht h344tte. An diesem Vortrag zur haftungsausf374llenden Kausalit344t fehlt es auf Seiten der Beklagten gleichfalls. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 08.01.2004 - 7 O 1401/03 b - OLG Bremen, Entscheidung vom 16.09.2004 - 2 U 15/04 -
Full & Egal Universal Law Academy