BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 188/05 Verk374ndet am: 8. Februar 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675 Abs. 1 EStG 247 16 1. Nach dem Gebot des sichersten Weges kann der Steuerberater gehalten sein, die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen, wenn die Rechts-lage nach Aussch366pfung der eigenen Erkenntnism366glichkeiten ungekl344rt ist und die Beratung eine einschneidende, dauerhafte, sp344ter praktisch nicht mehr korri-gierbare rechtliche Gestaltung betrifft. 2. Zur einkommensteuerrechtlichen Beurteilung des Verkaufs s344mtlicher Anteile an einer Kommanditgesellschaft nach einem "Tranchenmodell". BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05 - OLG Karlsruhe LG Freiburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Rich-ter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 13. Zivilsenat in Freiburg - vom 26. Oktober 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerinnen waren alleinige Gesellschafterinnen einer Kommandit-gesellschaft. Anfang 1999 beabsichtigten sie, ihre Gesellschaftsanteile zu ver-344u337ern. Sie beauftragten die beklagte, auch aus Steuerberatern und Rechts-anw344lten bestehende Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, sie sowohl steuerlich als auch rechtlich bei der Vertragsgestaltung zu beraten. 1 Dem zun344chst mit dem sp344teren Erwerber ausgehandelten Vertragsent-wurf vom 26. August 1999, den die Beklagte am 30. August 1999 erhalten hat-te, lag das so genannte Tranchenmodell zugrunde. Die KG sollte in eine GmbH & Co. KG umgewandelt werden, der K344ufer in einem ersten Schritt 50 % der Gesellschaftsanteile (mit 51 % der Stimmen) 374bernehmen, der Kaufpreis von 7 Mio. DM sollte in Teilbetr344gen gezahlt werden, davon die erste H344lfte im zweiten Halbjahr 1999 bei gleichzeitigem Ausgleich des negativen Kapitalkon- 2 - 3 - tos, die zweite H344lfte in f374nf Teilbetr344gen j344hrlich jeweils gegen 334bertragung von 10 % der Kommanditanteile. Entsprechende Kauf- und Verkaufsverpflich-tungen waren vorgesehen. Nachdem der Rechtsberater des K344ufers auf die M366glichkeit hingewiesen hatte, dass die Kl344gerinnen bereits im Veranlagungs-zeitraum 1999 den gesamten Ver344u337erungsgewinn zu versteuern haben w374r-den, brachte der vom Ehemann der Kl344gerin zu 1 ebenfalls eingeschaltete Steuerberater B. ein Optionsmodell ins Gespr344ch. Das wurde von der Be-klagten in zwei Schreiben an den K344ufer aufgegriffen. Unter Beif374gung des urspr374nglichen Vertragsentwurfs stellte Steuerberater B. am 21. September 1999 einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft an das Finanzamt. Am 27. September 1999 - dem urspr374nglich ins Auge gefassten Termin - wurde zwischen den Kl344gerinnen und dem Erwerber ein Anteilskauf- und Optionsvertrag geschlossen. Am 13. Oktober 1999 best344tigte das Finanz-amt die Steuerunsch344dlichkeit des urspr374nglichen Vertragsentwurfs. In der Folge lehnte es der Erwerber ab, die Kaufoption auszu374ben; die Kl344gerinnen konnten die restlichen Kommanditanteile am 16. August 2000 nur noch zu einem Kaufpreis von 1 Mio. DM an den Erwerber ver344u337ern. Am 1. Juni 2001 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der GmbH & Co. KG er366ffnet. 3 Das Landgericht hat der Klage auf Ersatz der Differenz zwischen dem tats344chlich erzielten und dem nach dem Tranchenmodell zu erlangenden Kauf-preis im Wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer beschr344nkt auf den Grund zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Beklagte hafte auf Schadens-ersatz wegen fehlerhafter Beratung. Sie habe die steuerlichen Risiken des Un-ternehmensverkaufs nicht rechtzeitig vor dem Abschluss des notariellen Ver-trags einer Kl344rung zugef374hrt. Zwar habe die Beklagte von Anfang an den schlie337lich auch vom Finanzamt eingenommenen Standpunkt vertreten. Gleichwohl sei die Rechtslage zun344chst nicht gekl344rt gewesen. Die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, die von ihr f374r richtig gehaltene Auffassung zu belegen und hierzu eine verbindliche Auskunft des Finanzamts rechtzeitig ein-zuholen. Ohne die Pflichtverletzung w344re es zu einem Abschluss des Vertrags nach dem Tranchenmodell gekommen, und dieses h344tte auch die Billigung der Finanzbeh366rden gefunden. 6 II. Das angefochtene Urteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 7 1. Die Kl344gerinnen hatten der Beklagten das Mandat erteilt, sie umfas-send sowohl in steuerrechtlicher als auch allgemein in rechtlicher Hinsicht bei dem von ihnen beabsichtigten Unternehmensverkauf zu beraten. Gegenstand der Beratungspflichten der Beklagten war ein steuer- und zivilrechtlich m366g-lichst g374nstiger Verkauf. Dazu geh366rte insbesondere die Aufgabe, eine 8 - 5 - Versteuerung des gesamten Ver344u337erungsgewinns im Jahr des Vertrags-schlusses zu vermeiden, weil dies f374r die Kl344gerinnen finanziell nicht tragbar gewesen w344re. Dabei hatte die Beklagte kraft des erhaltenen Auftrags ihre Mandantinnen umfassend steuerlich zu beraten, ihnen insbesondere den relativ sichersten Weg aufzuzeigen und sie m366glichst vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800). 2. Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgem344337e Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise 374ber die Art, die Gr366337e und die m366gliche H366he eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und ei-ne Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters einschlie337en, den Mandanten auf die M366glichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen (OLG Hamburg GI 1986, 41 [Ls]; OLG D374sseldorf GI 2005, 92, 97 f). Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFHE 73, 813, 818 ff; 159, 114, 118 f; BFH/NV 2004, 758 f) waren die Finanzbeh366rden schon vor Einf374h-rung einer allgemeinen gesetzlichen Regelung in 247 89 Abs. 2 AO, eingef374gt durch Art. 18 Nr. 1 des F366rderalismusreform-Begleitgesetzes vom 5. September 2006 (BGBl. I 2006 S. 2098, 2106), erm344chtigt, auch au337erhalb der 247247 204 ff AO verbindliche Zusagen zu erteilen. Dies stand zwar im Ermessen der Fi-nanzbeh366rden. Wie sich jedoch aus den Schreiben des zust344ndigen Finanz-amts vom 13. Oktober 1999 und vom 5. November 2002 ergibt, war dieses be-reit, unverz374glich die erbetene Auskunft zu erteilen. 9 - 6 - a) Allerdings bedarf die Pflicht, die Einholung einer verbindlichen Aus-kunft des Finanzamts zu empfehlen, der Eingrenzung. Hauptaufgabe der steu-erberatenden Berufe ist die gesch344ftsm344337ige Hilfeleistung in Steuersachen (247 33 StBerG; vgl. Gehre/von Borstel, StBerG 5. Aufl. 247 33 Rn. 5). Es ist daher Sache des Steuerberaters, selbst den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin zu pr374fen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizu-f374hren (BGH, Urt. v. 13. M344rz 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393). Rechtspr374fung und Rechtsberatung setzen zwingend die Kenntnis der ein-schl344gigen Rechtsnormen voraus. Notfalls muss sich der steuerliche Berater die mandatsbezogenen Rechtskenntnisse, soweit sie nicht zu seinem pr344sen-ten Wissen geh366ren, unges344umt verschaffen und sich auch in eine Spezialma-terie einarbeiten (BGH, Urt. v. 22. September 2005 - IX ZR 23/04, WM 2005, 2197, 2198). Regelm344337ig braucht der steuerliche Berater daher die Einholung einer Auskunft des Finanzamts auch dann nicht zu empfehlen, wenn er bei der rechtlichen Durchdringung des ihm unterbreiteten Sachverhalts auf eine Kon-troverse in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung oder in der steuerrechtli-chen Literatur trifft. 10 b) Nach dem Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, 2435) kann es sich je-doch anders verhalten, wenn die Rechtslage nach Aussch366pfung der eigenen Erkenntnism366glichkeiten ungekl344rt und die Angelegenheit von schwer wiegen-der Bedeutung f374r die Entscheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine einschneidende, dauerhafte und sp344ter praktisch nicht mehr r374ckg344ngig zu machende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen. 11 - 7 - 3. Die Beklagte trifft der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung. Sie h344tte den Kl344gerinnen nahe legen m374ssen, eine verbindliche Auskunft so recht-zeitig einzuholen, dass diese noch vor dem Notartermin erteilt werden konnte. 12 a) Nach 247 16 EStG geh366ren zu den Eink374nften aus Gewerbebetrieb auch Gewinne, die erzielt werden bei der Ver344u337erung des ganzen Gewerbe-betriebs oder des Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunter-nehmer) des Betriebs anzusehen ist. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bun-desfinanzhofs zu dem insoweit gleich gelagerten 247 17 Abs. 1 EStG wird der Tatbestand der Ver344u337erung in dem Zeitpunkt verwirklicht, zu dem die b374rger-lich-rechtliche oder die wirtschaftliche Inhaberschaft auf den Erwerber 374bergeht (vgl. z.B. BFH, Urt. v. 28. Februar 1990 - I R 43/86, BStBl II 1990, 615, 616; siehe auch Schmidt/Wacker, EStG 25. Aufl. 247 16 Rn. 121, 440 ff). 13 Eine h366chstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob das zun344chst ins Auge gefasste Tranchenmodell eine Versteuerung des gesamten Ver344u337e-rungsgewinns im Jahr des Zuflusses der ersten Kaufpreisrate zur Folge hat, lag im Jahre 1999 nicht vor; auf das von der Revisionserwiderung zitierte Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11. Juli 2006 (VIII R 32/04) kann nicht abgestellt werden (vgl. BGHZ 145, 256, 261 ff). Die von der Revision angef374hrte Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 29. April 1993 (BStBl. II 1993, 666) verh344lt sich nicht zu der genannten Frage. Aufgrund verschiedener 304u337erungen in Recht-sprechung und Literatur war aber davon auszugehen, dass diese M366glichkeit ernsthaft in Betracht kam. Es entsprach schon damals der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass dem K344ufer eines Anteils an Gesellschaften das wirt-schaftliche Eigentum im Sinne des 247 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen ist, wenn er bereits eine rechtlich gesch374tzte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Posi-tion erworben hatte, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden 14 - 8 - konnte, und auch die mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn 374bergegangen waren (BFHE 141, 509, 513). Mit Urteil vom 10. M344rz 1988 (BStBl. II 1988, 832, 834 f) hat der Bundesfinanzhof daher den sofortigen Er-werb des wirtschaftlichen Eigentums mit Abschluss des notariellen Vertrags auch dann bejaht, wenn der 334bergang der Anteile mit einer Befristung versehen war. In einem Aufsatz 374ber die schrittweise Unternehmens- oder Anteilsver344u-337erung aus Anlass einer zum 1. Januar 1990 in Kraft getretenen Neufassung des 247 34 EStG hat Blumers (DB 1988, 2317) darauf hingewiesen, dass unge-achtet des Teilverkaufs eines Unternehmens der volle Ver344u337erungsgewinn schon im Jahr des ersten Verkaufs anfallen kann. In dem aus demselben An-lass verfassten Aufsatz von Weber (DStZ 1989, 118, 119 f, 121) wird ebenfalls die Schwierigkeit der steuerrechtlichen Beurteilung aufgezeigt. Soweit Weber (aaO S. 121) ein wirtschaftlich einheitliches Rechtsgesch344ft auch dann vernei-nen will, wenn der Neugesellschafter sich verpflichtet, die noch nicht 374bertrage-nen Gesellschaftsanteile zu erwerben, betrifft dies den hier nicht gegebenen Fall, dass dem Altgesellschafter unter anderem das Stimmrecht entsprechend seiner Beteiligung weiterhin zusteht. b) Die Entscheidung 374ber die Gestaltung des Unternehmensverkaufs war von schwer wiegender Bedeutung f374r die Kl344gerinnen. Das zu ver344u337ernde Un-ternehmen bildete bis dahin ihre Existenzgrundlage; der Erl366s aus dem Verkauf sollte ihrer Alterssicherung dienen. Die Versteuerung des gesamten Ver344u337e-rungsgewinns im Veranlagungszeitraum 1999 oder 2000 war f374r sie finanziell nicht zu verkraften und musste daher "unbedingt" vermieden werden. Die von der Beklagten geschuldete Beratung betraf daher eine einschneidende, dauer-hafte und sp344ter praktisch nicht mehr r374ckg344ngig zu machende Vertragsgestal-tung. 15 - 9 - c) Die Heranziehung von Steuerberater B. durch den Ehemann der Kl344gerin zu 1 entband die Beklagte nicht von ihrer Pflicht, rechtzeitig die Einho-lung einer verbindlichen Auskunft zu empfehlen. Beauftragt ein Mandant ne-beneinander zwei voneinander unabh344ngig t344tige rechtliche Berater, so haben beide einen eigenst344ndigen Pflichten- und Verantwortungsbereich. Keiner ist in seinem Pflichtenkreis als Erf374llungsgehilfe des anderen im Sinne des 247 278 BGB t344tig (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86, NJW 1988, 1079, 1082; v. 24. M344rz 1988 - IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013, 3014). Selbst wenn die Berater voneinander wissen, darf keiner seine eigenen Pflichten im Vertrauen darauf vernachl344ssigen, der andere werde die seinen erf374llen (BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2677). Die Ansicht der Re-vision, die Einholung der verbindlichen Auskunft sei allein Sache des Steuerbe-raters B. gewesen, kann sich nicht auf entsprechende Feststellungen st374t-zen. Aus dem von ihr angef374hrten Schreiben dieses Steuerberaters vom 26. August 1999 ergibt sich das keineswegs. Die gegenteilige Wertung der Re-vision verst366337t auch gegen die tatrichterlichen Feststellungen zum Umfang des Mandats der Beklagten. Im 334brigen w374rde sie die Annahme einer in erster Linie den Steuerberater B. treffenden Pflicht, die verbindliche Auskunft zu bean-tragen, nicht entlasten. Denn dann h344tte das Ausbleiben einer rechtzeitigen An-tragstellung sie veranlassen m374ssen, selbst einzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juli 2001 - IX ZR 246/00, NJW 2001, 3477, 3478). 16 d) Das von Steuerberater B. im Schreiben vom 30. August 1999 an die Beklagte erw344hnte und von dieser mit Schreiben vom 15. und 21. Septem-ber 1999 an die K344uferseite weitergetragene Optionsmodell mag zwar geeignet gewesen sein, das beschriebene steuerliche Risiko zu vermeiden. Es verschaff-te dem K344ufer jedoch eine ungleich st344rkere zivilrechtliche Stellung, die schlie337- 17 - 10 - lich dazu f374hrte, dass die zun344chst in der Hand der Kl344gerinnen verbliebenen Gesellschaftsanteile nur zu einem erheblich geringeren Kaufpreis ver344u337ert werden konnten. e) Ob und in welcher Weise sich die durch Art. 10 Nr. 9 des Jahressteu-ergesetzes 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I 2006 S. 2878, 2902) einge-f374hrte Geb374hrenlast (vgl. 247 89 Abs. 3 bis 5 AO) auf die Pflicht des Steuerbera-ters auswirkt, gegebenenfalls die Einholung einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts zu empfehlen, bedarf hier keiner Entscheidung. 18 f) Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht "rein spekulativ", ob die Beklagte noch vor dem Notartermin am 27. September 1999 eine Auskunft des zust344ndigen Finanzamts h344tte herbeif374hren k366nnen. Das Berufungsgericht hat diese M366glichkeit in tatrichterlicher W374rdigung bejaht; Rechtsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Der Vertragsentwurf lag der Beklagten, die be-reits mit den steuerrechtlichen Fragen des beabsichtigten Unternehmensver-kaufs befasst war, seit Ende August 1999 vor; der Entwurf wies keine f374r die Beurteilung der steuerrechtlichen Fragen erheblichen L374cken auf. Sp344testens von diesem Zeitpunkt an konnte die Beklagte auch die formellen Anforderun-gen, die nach dem Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 24. Juni 1987 (BStBl 1987 I, 474) an einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Aus-kunft zu stellen waren, erf374llen. 19 4. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Kl344gerinnen einer Empfehlung, eine verbindliche Auskunft des Finanzamts einzuholen, gefolgt w344ren und dass diese - inhaltsgleich mit der sp344ter erteilten Auskunft vom 13. Oktober 1999 - rechtzeitig vor Abschluss des notariellen Vertrages am 27. September 1999 eingegangen w344re (zur Ma337geblichkeit der mutma337lichen 20 - 11 - Beh366rdenentscheidung insoweit vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2801 f; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995, 3248, 3249). Die Vorinstanz hat sich ferner die Gewissheit verschafft, dass auch die K344uferseite nach einer rechtzeitigen positiven Auskunft des Finanzamts an dem zun344chst ausgehandelten Tranchenmodell festgehalten h344tte. Soweit die Revi-sion dies in Zweifel zieht, versucht sie lediglich, ihre W374rdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen; damit kann sie im Revisionsverfahren kei-nen Erfolg haben. 21 Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind auch nicht verfahrensfeh-lerhaft zustande gekommen. Der in der Berufungsbegr374ndung unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten, der K344ufer sei nicht mehr bereit gewe-sen, von der Optionsl366sung abzuweichen, brauchte das Berufungsgericht nicht nachzugehen. Es hat mit Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, rechtzeitig die steuerliche Seite des geplanten Unternehmensverkaufs zu kl344ren und das weitere Vorgehen - auch gegen374ber der K344uferseite - danach auszurichten. Die durch die versp344tete Einholung der verbindlichen Auskunft des Finanzamts nicht rechtzeitig beseitigte Unsicherheit in der steuerrechtlichen Beurteilung f374hrte dazu, dass die Vertragsparteien das Optionsmodell verein-barten. Wenn dieses dem K344ufer wirtschaftlich so attraktiv erschien, dass er nicht mehr bereit war, davon abzugehen, ist dies der Beklagten zuzurechnen, weil diese dem K344ufer kurz vor dem Notartermin das Optionsmodell schriftlich angetragen hatte. Damit hat sie die vom Berufungsgericht festgestellte Fehlbe-ratung fortgesetzt. 22 - 12 - 5. Der entstandene Schaden ist der Beklagten zuzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass der den Kl344gerinnen entgangene Gewinn Folge der zivil-rechtlichen Gestaltung des Anteilskauf- und Optionsvertrags vom 27. Septem-ber 1999 war. Die Beklagte war nach den Feststellungen der Vorinstanzen ver-pflichtet, die Kl344gerinnen auch in (zivil-)rechtlicher Hinsicht zu beraten. Selbst wenn sich aber das Mandat auf die steuerrechtliche Seite des Unternehmens-verkaufs beschr344nkt h344tte, st374nde die Zurechnung des Schadens nicht infrage. Denn die richtige Beratung 374ber die steuerlichen Fragen war Voraussetzung f374r den angestrebten m366glichst g374nstigen Unternehmensverkauf. Der durch des-sen zivilrechtliche Gestaltung entstandene Schaden wird daher vom Schutz-zweck der verletzten Beratungspflicht umfasst (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 122/04, z.V.b.). 23 Zwar steht es im Ermessen des Finanzamts, eine verbindliche Auskunft zu erteilen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei Verwaltungsentschei-dungen danach zu unterscheiden, ob der Beh366rde ein Ermessen einger344umt war. Ist dies zu bejahen, hat der Regressrichter festzustellen, welche Entschei-dung die Beh366rde tats344chlich getroffen h344tte (BGH, Urt. v. 23. November 1995 - IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843). Hier haben die Vorinstanzen festgestellt, dass das Finanzamt die erbetene Auskunft, so wie sp344ter geschehen, fristge-recht erteilt h344tte. Entschloss sich das zust344ndige Finanzamt jedoch, die be-gehrte Auskunft zu erteilen, war es inhaltlich an Gesetz und Recht gebunden. Daher ist insoweit grunds344tzlich darauf abzustellen, wie die Beh366rde richtiger-weise h344tte entscheiden m374ssen (BGHZ 145, 256, 260; Fischer in Zuge-h366r/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1067). Ob hier im Blick auf den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht eine Ausnahme von den Regeln des normativen Schadensbegriffs zu machen ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die sp344ter erteilte Auskunft war richtig. Auch nach der 24 - 13 - j374ngsten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist f374r die Frage des 334ber-gangs des wirtschaftlichen Eigentums im Rahmen einer Gesamtbildbetrachtung darauf abzustellen, ob der K344ufer bereits eine rechtlich gesch374tzte Erwerbspo-sition, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, erlangt hat, und ob die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn 374bergegangen sind (BFH DB 2006, 2665). Der dem Tranchenmodell folgende Entwurf eines Anteilskauf- und 334ber-tragungsvertrags sah in 247 17 einen variablen Kaufpreisteil vor. Danach sollte sich der Preis im Falle einer Steigerung der Umsatzerl366se, des Rohertrags und des Betriebsergebnisses um jeweils festgesetzte Prozents344tze erh366hen. Folg-lich sollte die Chance einer Wertsteigerung noch in wesentlichem Umfang bei den Kl344gerinnen als Verk344uferinnen verbleiben. Des Weiteren war in dem Ent-wurf eines Gesellschaftsvertrags vorgesehen, dass in erheblichem Umfang die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 276 der abgegebenen Stim-men entscheidet. Das sollte etwa f374r die Erh366hung des Kommanditkapitals (247 3 Abs. 4), die weitere 304nderung des Gesellschaftsvertrags, die 304nderung der Konten, den Jahresabschluss und die Ergebnisverwendung (247 8) gelten. Schlie337lich verblieb nach 247 12 das Gewinnbezugsrecht im Umfang der zun344chst zur374ckbehaltenen Gesellschaftsanteile bei den Kl344gerinnen. Insgesamt kann nach dem Gesamtbild nicht von einem 334bergang des wirtschaftlichen Eigen-tums an den zun344chst bei den Kl344gerinnen verbliebenen Anteilen gesprochen werden. 25 6. Die Frage, ob die nur zum Grunde zugelassene Revision der Beklag-ten sich darauf berufen kann, den Kl344gerinnen sei kein Schaden entstanden, bedarf keiner Kl344rung (vgl. dazu Musielak, ZPO 5. Aufl. 247 304 Rn. 16 ff). Die 26 - 14 - Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der umgewandelten Gesellschaft f374hrt nicht zu einem Wegfall des Kaufpreisanspruchs der Kl344gerin-nen. Zwar folgt hieraus ein nachtr344gliches Leistungshindernis, wenn im Insol-venzzeitpunkt nach dem Tranchenmodell noch nicht alle Kommanditanteile an den Erwerber 374bertragen worden waren (vgl. RGZ 143, 20, 21 ff; BGHZ 24, 279, 297). Das Berufungsgericht hat aber in tatrichterlicher Auslegung der hier gegebenen Vertragsgestaltung angenommen, dass dieses Risiko vom K344ufer der Gesellschaftsanteile 374bernommen worden war. Nach 247 324 Abs. 1, 247 440 Abs. 1 BGB a.F. beh344lt der Verk344ufer den Anspruch auf den Kaufpreis, wenn der K344ufer das Risiko eines Leistungshindernisses 374bernommen hat. Ob dies der Fall ist, ist mangels einer ausdr374cklichen vertraglichen Risiko374bernahme im Wege der Auslegung des Vertrages zu erforschen (vgl. BGHZ 74, 370, 377 f; BGH, Urt. v. 16. Februar 1956 - II ZR 141/54, LM 247 324 BGB Nr. 1; v. 7. Februar 1969 - V ZR 112/65, NJW 1969, 837, 838; v. 25. M344rz 1998 - VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284, 2286). Die hierf374r erforderlichen Anhaltspunkte (M374nchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl. 247 324 Rn. 14, 15, 18; RGRK/Ballhaus, BGB 12. Aufl. 247 324 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. 247 324 Rn. 6) hat das Berufungsgericht in 247 17 des dem Tranchenmodell folgenden Vertragsent-wurfs vom 26. August 1999 gefunden. Ein Versto337 gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Vertragsauslegung liegt hierin nicht. 7. Da sich die allein zum Grund zugelassene Revision als unbegr374ndet erweist, sind die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Schadensh366he einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung entzogen (vgl. Z366ller/Gummer, ZPO 26. Aufl. 247 543 Rn. 23). Die gegen die Nichtzulassung der Revision zur H366he des zuer-kannten Anspruchs gerichtete Beschwerde der Beklagten hat der Senat mit Be-schluss vom 6. Juli 2006 zur374ckgewiesen. 27 - 15 - Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 06.11.2003 - 1 O 66/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.10.2005 - 13 U 138/03 -
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