BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 188/09 Verk374ndet am: 15. April 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247 225; AktG 247247 239, 240 Im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen einer Aktiengesellschaft sind im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens die unselbst344ndigen Anspr374che von Vorzugsaktion344-ren auf Nachzahlungen nicht geleisteter Vorzugsdividenden wie Forderungen letztrangiger Insolvenzgl344ubiger zu behandeln. Diese Anspr374che gelten mit rechts-kr344ftiger Best344tigung des Insolvenzplans als erloschen, soweit im Plan nicht etwas anderes bestimmt ist. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 188/09 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivil-senats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 30. September 2009 und das Urteil der 9. Kammer f374r Handelssachen des Land-gerichts D374sseldorf vom 10. Oktober 2008 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344ger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger sind Inhaber von Vorzugsaktien der beklagten Aktiengesell-schaft. 334ber deren Verm366gen wurde am 1. Dezember 2004 das Insolvenzver-fahren er366ffnet. Die Gl344ubigerversammlung beschloss, die Beklagte im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens zu sanieren. Kernpunkt der Sanierung war die Beseitigung der 334berschuldung und die Wiederherstellung des Eigenkapitals. Die au337erordentliche Hauptversammlung der Beklagten vom 8. M344rz 2007 be-schloss eine Kapitalherabsetzung und eine anschlie337ende Kapitalerh366hung durch Ausgabe neuer Aktien. Der Vorstand wurde angewiesen, die Kapitalma337- 1 - 3 - nahmen erst nach rechtskr344ftiger Best344tigung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Insolvenzplan wurde von der Gl344ubigerversammlung am 4. Septem-ber 2007 angenommen. Die Gl344ubiger sollten 14,7 % als Barquote und weitere 23,7 % erhalten. Von 61,6 % der Forderungen sollte die Beklagte befreit wer-den. 2 Das Insolvenzgericht best344tigte den Insolvenzplan mit Beschluss vom 14. November 2007. Der Plan stand unter der Bedingung, dass die Beschl374sse der Hauptversammlung der Beklagten 374ber die Kapitalma337nahmen bestands-kr344ftig und die neuen Aktien durch die Erwerbergesellschaft gezeichnet werden. Die Beschl374sse 374ber die Kapitalma337nahmen und deren Durchf374hrung wurde am 7. Dezember 2007 im Handelsregister eingetragen. 3 Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss vom 31. Dezember 2007 aufgehoben. Am 2. Januar 2008 ver366ffentlichte die Beklagte eine Mitteilung, dass durch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens die bis dahin entstandenen Rechte der Inhaber von Vorzugsaktien auf Nachzahlung r374ckst344ndiger Vor-zugsbetr344ge und deren Stimmrecht erloschen seien. Vorzugsdividenden waren von der Beklagten seit dem Gesch344ftsjahr 2003 nicht mehr geleistet worden. 4 Die Kl344ger begehren die Feststellung, dass ihnen f374r ihre Vorzugsaktien ein Stimmrecht gem344337 247 140 Abs. 2 Satz 1 AktG sowie Nachzahlungsrechte f374r die seit dem Gesch344ftsjahr 2003 nicht geleisteten Vorzugsdividenden zustehen. 5 - 4 - Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass der Anspruch auf Nachzahlung der Vorzugsbetr344ge und das hiermit nach 247 140 Abs. 2 Satz 1 AktG verbundene Stimmrecht mit rechtskr344ftiger Best344tigung des Insolvenzplans erloschen sind. 6 Landgericht (ZIP 2009, 1337) und Berufungsgericht (ZIP 2009, 2350) haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Klageabweisungsbegehren weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der Urteile der Vorin-stanzen und zur Abweisung der Klage. 8 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die den Kl344gern zustehenden Nach-zahlungsrechte seien nicht erloschen, weil sie von der in 247 227 Abs. 1 InsO vorgesehenen Restschuldbefreiung nicht erfasst w374rden. Infolge dessen seien die Kl344ger weiterhin gem344337 247 140 Abs. 2 Satz 1 AktG stimmberechtigt. Die in 247 227 Abs. 1 InsO vorgesehene Restschuldbefreiung komme nur gegen374ber Insolvenzgl344ubigern in Betracht. Vorzugsaktion344re seien jedoch keine Insol-venzgl344ubiger. Das Nachzahlungsrecht der Vorzugsaktion344re sei - sofern nicht in der Satzung der Gesellschaft als bedingter Geldzahlungsanspruch ausge-staltet, was hier nicht der Fall gewesen sei - bis zu einem Gewinnverwen-dungsbeschluss der Hauptversammlung lediglich ein unselbst344ndiger Bestand-teil der Vorzugsaktie. 9 - 5 - - 6 - Eine entsprechende Anwendung des 247 227 Abs. 1 InsO auf das Nach-zahlungsrecht komme nicht in Betracht. Anlass f374r eine entsprechende richterli-che Rechtsfortbildung bestehe nicht, weil es an einer planwidrigen Regelungs-l374cke fehle. Das Insolvenzplanverfahren er366ffne den Beteiligten ausreichende Gestaltungsm366glichkeiten. Insbesondere biete 247 249 InsO die M366glichkeit, die Wirksamkeit des Insolvenzplans von Leistungen Dritter abh344ngig zu machen, hier von dem entsprechenden Verzicht der Vorzugsaktion344re. 10 Im 334brigen ergebe sich aus der Anwendung des Gesetzes f374r die Be-klagte keine unbillig benachteiligende Rechtslage. Denn deren Interessen sei kein Vorrang einzur344umen gegen374ber den berechtigten Interessen der Vor-zugsaktion344re an dem Erhalt ihrer Nachzahlungsrechte. Es habe der Beklagten schon seit langem freigestanden, satzungsm344337ig festzulegen, dass Nachzah-lungsrechte der Vorzugsaktion344re im Insolvenzfall erl366schen. 11 Eine derartige Rechtsfortbildung widerspr344che au337erdem rechtsstaatli-chen Grunds344tzen, da die Vorzugsaktion344re ihre Rechte ohne M366glichkeit der Einflussnahme verl366ren, im Zweifel sogar ohne hiervon 374berhaupt Kenntnis zu erlangen. 12 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. 13 Die unselbst344ndigen Forderungen der Kl344ger auf Nachzahlung der seit dem Gesch344ftsjahr 2003 nicht geleisteten Vorzugsdividenden sind erloschen, weil sie wie letztrangige Insolvenzforderungen zu behandeln sind. Sie gelten 14 - 7 - damit gem344337 247 225 Abs. 1 InsO als erlassen. Aus diesen erlassenen Forderun-gen kann auch kein Stimmrecht nach 247 140 Abs. 2 Satz 1 AktG mehr abgeleitet werden. 1. Bei den unselbst344ndigen Forderungen der Vorzugsaktion344re auf Nach-zahlung der Vorzugsdividende handelt es sich zwar in der Insolvenz der Aktien-gesellschaft nicht um Forderungen eines Insolvenzgl344ubigers. Insolvenzgl344ubi-ger sind gem344337 247 38 InsO pers366nliche Gl344ubiger, die einen zur Zeit der Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens begr374ndeten Verm366gensanspruch gegen den Schuldner haben. 15 a) Der Anspruch auf Vorzugsdividende der stimmrechtslosen Vorzugsak-tion344re gem344337 247 139 Abs. 1, 247 140 Abs. 1 AktG ist zun344chst nur ein mitglied-schaftliches Recht (GK-AktG/G. Bezzenberger, 4. Aufl. 247 139 Rn. 11; M374nch-Komm-AktG/Volhard, 2. Aufl. 247 139 Rn. 10). Dieses erstarkt zu einem selbst344n-digen 374bertragbaren Anspruch erst dann, wenn ein Gewinnverwendungsbe-schluss von der Hauptversammlung gefasst wird (BGHZ 7, 263, 264 f; GK-AktG/G. Bezzenberger, aaO 247 139 Rn. 13; M374nchKomm-AktG/Volhard, aaO; Hirte/Mock ZInsO 2009, 1129 f). 16 Auch der Nachzahlungsanspruch, dessen fehlender Ausgleich gem344337 247 140 Abs. 2 AktG zum Aufleben des Stimmrechts der Inhaber der Vorzugsakti-en f374hrt, wird erst durch den Gewinnverwendungsbeschluss ein selbst344ndig 374bertragbarer Anspruch (BGHZ 7, 263, 264 f; GK-AktG/G. Bezzenberger, aaO 247 139 Rn. 23; M374nchKomm-AktG/Volhard, aaO 247 139 Rn. 14; Hirte/Mock aaO). 17 Da es im vorliegenden Fall an den entsprechenden Gewinnverwen-dungsbeschl374ssen fehlte, hatten die Kl344ger hinsichtlich ihrer jeweiligen Anspr374- 18 - 8 - che auf Vorzugsdividende lediglich mitgliedschaftliche Rechte. Sie waren keine Insolvenzgl344ubiger im Sinne von 247 38 InsO. b) Von der M366glichkeit des 247 140 Abs. 3 AktG, den Anspruch auf Nach-zahlung des Vorzugsbetrags so auszugestalten, dass er als Anspruch bereits entsteht unter der aufschiebenden Bedingung, dass sp344ter ein Gewinnverwen-dungsbeschluss gefasst wird (vgl. BGHZ 7, 263, 264 f; GK-AktG/G. Bezzenber-ger, aaO 247 140 Rn. 32; M374nchKomm-AktG/Volhard, aaO 247 140 Rn. 15; H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 140 Rn. 10), hatte die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. In diesem Fall h344tte bereits ein selbst344ndig abtretbarer Anspruch vorgelegen, der jeweils im Zeitpunkt eines sp344teren Gewinnverwendungsbeschlusses entstan-den w344re (M374nchKomm-AktG/Volhard, aaO 247 140 Rn. 15; GK-AktG/ G. Bezzenberger, aaO 247 140 Rn. 32; Hirte/Mock, aaO; vgl. auch H374ffer, aaO). Der Inhaber eines solchen selbst344ndig 374bertragbaren Nachzahlungsanspruchs w344re Insolvenzgl344ubiger. 19 2. Die Nachzahlungsforderungen der Kl344ger sind wie letztrangige Insol-venzforderungen zu behandeln. 20 a) Im Insolvenzplan kann gem344337 247 217 InsO nur die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gl344ubiger, der Insolvenzgl344ubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens geregelt werden. Er soll zwar den Beteiligten die M366glichkeit geben, im Interesse der bestm366glichen Befriedigung der Gl344ubiger das Verfahren m366glichst flexibel zu gestalten. Vor-aussetzung ist aber immer, dass plandispositive Gegenst344nde geregelt werden (BGH, Beschl. v. 5. Februar 2009 - IX ZB 230/07, ZIP 2009, 480, 482 Rn. 25). 21 - 9 - Auf die gesellschaftsrechtlichen Strukturen des Insolvenzschuldners kann der Insolvenzplan keine Auswirkungen haben. Derartige Ma337nahmen m374ssen vielmehr - wie auch im vorliegenden Fall geschehen - au337erhalb des Insolvenzplanverfahrens durchgef374hrt werden. Im Insolvenzplan kann allerdings vorgesehen werden, dass vor der Best344tigung des Plans bestimmte Leistungen erbracht oder andere Ma337nahmen verwirklicht werden sollen. In diesem Fall darf der Plan nur best344tigt werden, wenn diese Voraussetzungen erf374llt sind, 247 249 InsO. 22 b) Gem344337 247 249 InsO kann der Plan von der Bedingung abh344ngig ge-macht werden, dass vor seiner Best344tigung bestimmte Leistungen erbracht werden. Das k366nnen auch Leistungen Dritter, z.B. der Vorzugsaktion344re sein. Im vorliegenden Fall h344tte das Wirksamwerden des Insolvenzplans an die Be-dingung gekn374pft werden k366nnen, dass die Nachzahlungsrechte der Vorzugs-aktion344re erl366schen. 23 Ein - nicht praktikabler - individueller Verzicht aller Vorzugsaktion344re ist zwar nicht n366tig. Die wirksame Aufhebung des Nachzahlungsrechts durch sat-zungs344ndernden Hauptversammlungsbeschluss nach 247247 179 ff AktG und zu-s344tzlichen qualifiziert zustimmenden Sonderbeschluss der Vorzugsaktion344re nach 247 141 AktG ist aber, auch im Hinblick auf die Anfechtbarkeit der Beschl374s-se, mit erheblichen Unw344gbarkeiten verbunden. Ein Anteil der Vorzugsaktion344re von mehr als 25 % k366nnte den Eintritt einer solchen Bedingung endg374ltig ver-hindern. 24 c) Das w344re jedoch mit der Systematik des Insolvenzrechts nicht verein-bar. W374rde n344mlich anschlie337end das Regelinsolvenzverfahren durchgef374hrt, h344tten die Vorzugsaktion344re nur dann eine Aussicht auf Befriedigung ihrer An- 25 - 10 - spr374che auf Nachzahlung, wenn die Forderungen aller Insolvenzgl344ubiger in voller H366he ber374cksichtigt worden sind (247 199 InsO). Reicht die Masse hierf374r nicht aus, gibt es auch keinen 334berschuss, der zu verteilen w344re. Die Anspr374-che der Anteilseigner des Schuldners haben hinter den Anspr374chen der Insol-venzgl344ubiger zur374ckzutreten (vgl. 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Deswegen k366nnen Vorzugsaktion344re, deren Anspr374che im Insolvenzverfahren nicht durchzusetzen w344ren, eine Sanierung der Gesellschaft im Insolvenzplanverfahren mit der Ver-weigerung ihres Beitrags nicht verhindern. Dem Berufungsgericht kann wegen dieser Konsequenz nicht in der Beur-teilung zugestimmt werden, es bestehe kein Bedarf f374r eine richterliche Rechts-fortbildung, weil im Insolvenzplan selbst eine ausreichende Regelung getroffen werden k366nne. 26 d) Die Auffassung des Berufungsgerichts w374rde im Ergebnis dazu f374h-ren, dass die Vorzugsaktion344re besser stehen als Insolvenzgl344ubiger, deren Forderungen gem344337 247 224 InsO den Regelungen des Insolvenzplans unterfal-len. Dies widerspr344che dem durch 247 199 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken und dem Grundsatz der Gl344ubigergleichbehandlung im Insol-venzverfahren. Eine solche Besserstellung w344re nicht einmal dann zu rechtfer-tigen, wenn man den Nachzahlungsanspruch, der sich auf die Zeit vor und w344h-rend des Insolvenzverfahrens bezieht, dem Anspruch von Insolvenzgl344ubigern gleichstellen w374rde. Es gibt aber - wie unter c) bereits ausgef374hrt - schon f374r eine solche Gleichstellung keinen hinreichenden Grund. 27 e) Der selbstst344ndige, wenn auch aufschiebend bedingte Anspruch, der im Falle einer Satzungsregelung nach 247 140 Abs. 3 AktG vorl344ge, w374rde zwar grunds344tzlich als Insolvenzforderung am Verfahren teilnehmen, wie sich jeden- 28 - 11 - falls aus 247 191 Abs. 1 InsO ergibt (vgl. HmbKomm-InsO/L374dtke, 3. Aufl. 247 42 Rn. 12; HK-InsO/Eickmann, 5. Aufl. 247 42 Rn. 5; Holzer in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 42 Rn. 3 a). Selbst dieser Anspruch st374nde jedoch mit den Anspr374chen nicht nachrangiger Insolvenzgl344ubiger nicht auf einer Stufe. Entsprechend der Vorschrift des 247 199 InsO w344re er vielmehr als nachrangig einzustufen. Das ergibt sich auch daraus, dass nach 247 191 InsO derartige aufschiebend bedingte Forderungen bei Abschlagsverteilungen nicht befriedigt, sondern lediglich gesi-chert werden. Bei der Schlussverteilung werden sie endg374ltig nicht ber374cksich-tigt, wenn die M366glichkeit des Eintritts der Bedingung fern liegt, 247 191 Abs. 2 InsO. Dies ist aber immer dann der Fall, wenn die Durchf374hrung des Insolvenz-verfahrens zur Aufl366sung der Gesellschaft (247 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG) und ihrer Liquidation f374hrt und ein 334berschuss nicht zu erwarten ist. Eine Ber374cksichti-gung bei der Verteilung des Erl366ses kommt dann nicht in Betracht. Den selbst344ndigen Nachzahlungsanspr374chen der Vorzugsaktion344re kann eine Befriedigungsm366glichkeit lediglich im Rang nach den nachrangigen Forde-rungen des 247 39 Abs. 1 InsO zuerkannt werden. Denn auch die Gl344ubiger der nachrangigen Insolvenzforderungen m374ssen durch das Insolvenzgericht erst zur Forderungsanmeldung aufgefordert worden (247 174 Abs. 3 InsO), deren For-derungen gepr374ft (vgl. 247 177 Abs. 2 InsO) und erf374llt worden sein, bevor nach 247 199 InsO die Auskehrung eines 334berschusses an die Inhaber von Vorzugsak-tien in Betracht kommt (HK-InsO/Depr351, aaO 247 199 Rn. 1 f). 29 Derartige Anspr374che m374ssen deshalb auch im Insolvenzplanverfahren, das gem344337 247 274 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG zur Fortsetzung der Gesellschaft f374hren soll, gem344337 247 225 Abs. 1 InsO als erlassen gelten, wenn, wie im vorlie-genden Fall, im Insolvenzplan nichts Abweichendes geregelt ist. Eine entspre-chende Wertung ergibt sich auch aus 247 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO. 30 - 12 - f) Hat die Aktiengesellschaft von einer Regelung im Sinne des 247 140 Abs. 3 AktG abgesehen, ist die Rechtsstellung der Inhaber von Vorzugsaktien noch ung374nstiger, weil sie dann noch nicht Inhaber selbst344ndiger, wenn auch bedingter Forderungsrechte sind. Dies schlie337t es aus, dass sie insolvenzrecht-lich besser gestellt werden. Das insolvenzrechtliche Ergebnis hinsichtlich der Rechtsstellung der Inhaber der Vorzugsaktien bez374glich ihrer Nachzahlungsan-spr374che kann nicht von einer Satzungsregelung der Aktiengesellschaft nach 247 140 Abs. 3 AktG abh344ngen. Aus der Wertung, die sich aus 247 140 AktG einer-seits, aus 247247 191, 199, 225, 227 InsO andererseits ergibt, kann der unselbst344n-dige Nachzahlungsanspruch des Vorzugsaktion344rs auch dann keine gleichran-gige oder bessere Befriedigungsm366glichkeit als ein nachrangiger Insolvenz-gl344ubiger beanspruchen, wenn es an einer Satzungsregelung nach 247 140 Abs. 3 AktG oder einem Gewinnverwendungsbeschluss fehlt. 31 Der Vorzugsaktion344r kann insoweit zudem im Verh344ltnis zu den Insol-venzgl344ubigern nicht besser gestellt werden als der Stammaktion344r. Deren un-terschiedliche Rechtsstellung betrifft allein das Innenverh344ltnis der Gesellschaft, die Berechtigung zwischen den Aktion344ren. Die Rechtsstellung der au337enstehenden Gl344ubiger im Insolvenzverfahren kann dadurch nicht beein-tr344chtigt werden (vgl. Hirte/Mock aaO S. 1134). 32 Die aktienrechtlich bedeutsame Unterscheidung zwischen selbst344ndigem (247 140 Abs. 3 AktG) und unselbst344ndigem Nachzahlungsanspruch wird damit in keiner Weise tangiert. Lediglich im Insolvenzverfahren sind diese Rechte im vorliegenden Zusammenhang gleich zu behandeln. 33 - 13 - 4. Diese Rechtsfortbildung widerspricht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht rechtsstaatlichen Grunds344tzen. Sind die Inhaber von Vorzugsaktien wegen ihrer Nachzahlungsrechte aus den dargelegten Gr374nden wie letztrangige Insolvenzgl344ubiger zu behandeln, sind sie jedenfalls nicht bes-ser zu stellen als andere nachrangige Insolvenzgl344ubiger. Diese k366nnen im Re-gelinsolvenzverfahren ihre Forderungen nur dann anmelden, wenn sie hierzu gem344337 247 174 Abs. 3 InsO aufgefordert worden sind, weil f374r sie eine Befriedi-gungsm366glichkeit besteht. Immerhin sind die Vorzugsaktion344re auch nicht schlechter gestellt als diese. 34 Im Insolvenzplanverfahren sind f374r die einzelnen Rangklassen der nach-rangigen Insolvenzgl344ubiger gem344337 247 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO Gruppen zu bilden, soweit deren Forderungen nicht nach 247 225 InsO als erlassen gelten sollen. Das f374hrt zwar dazu, dass diese Gl344ubiger im Falle, dass 247 225 InsO eingreifen soll, nicht abstimmen d374rfen. Sie sind aber dadurch nicht rechtlos gestellt, weil sie gleichwohl gem344337 247 251 InsO vorgehen und den dort geregel-ten Minderheitenschutz in Anspruch nehmen k366nnen (M374nchKomm-InsO/ 35 - 14 - Eidenm374ller, aaO 247 222 Rn. 63; HK-InsO/Flessner, aaO 247 251 Rn. 3). Insoweit sind die Vorzugsaktion344re nicht schlechter gestellt als andere nachrangige In-solvenzgl344ubiger. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 10.10.2008 - 39 O 99/08 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.09.2009 - I-6 U 166/08 -
Full & Egal Universal Law Academy