BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 189/08 Verk374ndet am: 21. Juli 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 305 c, 307 Abs. 1 Bb, Cf, 536 a; BGB a.F. 247 538 a) War ein Bauteil der Mietsache aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei Vertragsschluss bereits in diesem Zeitpunkt f374r ihren Zweck ungeeignet und damit unzuverl344ssig, liegt ein anf344nglicher Mangel der Mietsache vor. b) Auch dritte, an einem Mietvertrag nicht unmittelbar beteiligte Personen k366nnen in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden. Ihnen gegen374ber ist der Schuldner zwar nicht zur Leistung, wohl aber unter Umst344nden zum Schadenser-satz verpflichtet (im Anschluss an BGHZ 49, 350). c) Ein 334berraschungseffekt im Sinne von 247 305 c BGB kann sich aus der Stellung der Klausel im Gesamtwerk der allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ergeben. Das ist etwa der Fall, wenn sie in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (im Anschluss an das Senatsur-teil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671). BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Juli 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. G374nter f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. M344rz 2008 teilwei-se aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Teilurteil der 23. Zivil-kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. August 2005 unter Zur374ckweisung des weiter gehenden Rechtsmittels abge344n-dert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3 und 4 verpflichtet sind, der Kl344gerin Schmerzensgeld und Schadensersatz f374r alle immateriellen und materiellen Sch344den, die ihr aufgrund des Un-fallereignisses vom 15. August 1996 entstanden sind und zuk374nf-tig entstehen werden, einschlie337lich der materiellen und immate-riellen Folgen ihrer Tinnituserkrankung, zu leisten, soweit die An-spr374che nicht auf Tr344ger der gesetzlichen Sozialversicherung 374-bergegangen sind. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die Entscheidung 374ber die Kosten der ersten Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten mit Ausnahme der au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1, die die Kl344gerin zu tragen hat, und der - 3 - au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4, die diese selbst tragen. Von den Gerichtskosten und den au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerin in der Berufungsinstanz haben die Kl344gerin 1/3, die Be-klagte zu 3 1/3 und die Beklagte zu 4 1/3 zu tragen. Die au337erge-richtlichen Kosten des Beklagten zu 1 in der Berufungsinstanz hat die Kl344gerin zu tragen. Die au337ergerichtlichen Kosten der Beklag-ten zu 3 und 4 tragen diese selbst. Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revisionsin-stanz hat die Beklagte zu 4 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten im Revisionsverfahren um Feststellung der Scha-densersatzpflicht der Beklagten zu 4 aus einem Unfallgeschehen am 15. August 1996. 1 Die Kl344gerin war Angestellte der F. GmbH, die ihren Gesch344ftsbetrieb mittlerweile eingestellt hat. Die Gesch344ftsr344ume, in denen die Kl344gerin f374r die GmbH t344tig war, waren von der Beklagten zu 4 angemietet. In 247 6 des Formu-larmietvertrages war folgendes geregelt: 2 - 4 - "247 6 Aufrechung, Zur374ckbehaltung 1. Der Mieter kann ein Minderungsrecht am Mietzins nur aus-374ben, wenn er dies mindestens einen Monat vor F344lligkeit dem Vermieter schriftlich angek374ndigt hat. Der Mieter hat die Miet-sache eingehend besichtigt, ihm stehen Mietminderungsan-spr374che wegen etwaiger M344ngel im Zeitpunkt der 334berlassung nicht zu. Eine Aufrechnung und Zur374ckbehaltung des Mieters gegen374ber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten ist nur mit unbestrittenen oder rechtskr344ftig festgestellten Forderun-gen zul344ssig. 2. Zur374ckbehaltung und Aufrechnung wegen Anspr374chen aus ei-nem anderen Schuldverh344ltnis sind ausgeschlossen, es sei denn, es handele sich um unbestrittene oder rechtskr344ftig fest-gestellte Forderungen. Ersatzanspr374che nach 247 538 BGB sind ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat vors344tzlich oder grob fahrl344ssig gehandelt. Gleiches gilt f374r Schadenser-satzanspr374che des Mieters bei nicht rechtzeitiger Freimachung oder Fertigstellung der Mietsache." Die Mietr344ume waren 1990 fertig gestellt und wurden im Juli 1991 von der GmbH bezogen. 3 Am 15. August 1996 l366ste sich der in Kippstellung befindliche Fensterfl374-gel im Arbeitszimmer der Kl344gerin aus dem Rahmen, traf die Kl344gerin auf den Hinterkopf und verletzte sie erheblich. Die Kl344gerin erlitt dadurch eine Sch344del-prellung bzw. ein Sch344del-Hirntrauma sowie eine Peitschenschlagverletzung der HWS und eine Tinnituserkrankung. Mit der im August 1999 eingegangenen Klage hat die Kl344gerin Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten 4 - 5 - begehrt. 334ber das Verm366gen der Beklagten zu 2, die die Fenster mit Beschl344-gen versehen und diese eingebaut hatte, ist im Februar 2000 das Insolvenzver-fahren er366ffnet worden. Das Verfahren ist insoweit unterbrochen. Das Landge-richt hat die Klage gegen die Beklagte zu 1, 3 und 4 abgewiesen. Die Beklagte zu 3 ist die Herstellerin der streitgegenst344ndlichen Fensterbeschl344ge, der Be-klagte zu 1 deren Kommanditist. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht der Klage ge-gen die Beklagte zu 3 unter Zur374ckweisung der weiter gehenden Berufung stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren gegen die Beklagte zu 4 weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur antragsgem344337en Verurteilung auch der Beklagten zu 4. 6 I. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in ZMR 2008, 787 ver366f-fentlicht ist, hat die Berufung der Kl344gerin gegen das klagabweisende Urteil hin-sichtlich der Beklagten zu 4 als Vermieterin der Gewerber344ume zur374ckgewie-sen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, die Feststellungsklage sei trotz der M366glichkeit zur teilweisen Bezifferung der Schadensersatz- und Schmerzens-geldanspr374che insgesamt zul344ssig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Kl344gerin durch den heruntergefallenen bzw. herausgebro-chenen rechten Fl374gel des in ihrem Arbeitszimmer befindlichen Fensters ver- 7 - 6 - letzt worden sei. Das Herabfallen des Fensters sei nicht auf einen Bedienungs-fehler der Kl344gerin, sondern auf die herausgedrehte Scharnierschraube zur374ck-zuf374hren. Dies wiederum beruhe auf einem Konstruktionsfehler, zumal der Be-schlagbolzen nicht hinreichend gegen ein Herausdrehen gesichert gewesen sei. Es sei 374blich, einen Bandbolzen seitlich mittels eines kleinen Bolzens und einer kleinen Innensechskantschraube zu sichern. Eine solche Sicherung sei dem hier verwendeten selbstverklemmenden Gewinde vorzuziehen. Der Funktions-verlust des von der Beklagten zu 3 konstruierten Bandbolzens sei auf das Ein-dringen von Fl374ssigkeit wie Wasser und Fensterputzmittel mit entsprechenden fettl366senden Eigenschaften zur374ckzuf374hren. Die dann einsetzende Korrosion habe den Reibungswiderstand erh366ht und die Funktionsf344higkeit des Bandbol-zenscharniers beeintr344chtigt, so dass sich der Bandbolzen im Gewindeteil ge-l366st und st374ckweise bei den 326ffnungen des Fensters nach unten herausgedreht habe. Durch das Unfallgeschehen habe die Kl344gerin als Prim344rverletzung eine Sch344delprellung bzw. ein Sch344del-Hirntrauma sowie eine Peitschenschlagver-letzung der HWS erlitten. Auch die von der Kl344gerin geltend gemachte Tinnitus-erkrankung sei auf das Unfallgeschehen zur374ckzuf374hren. Ein die Haftungsquote reduzierendes Mitverschulden der Kl344gerin sei nicht festzustellen. Die Klage gegen die Beklagte zu 4 habe das Landgericht allerdings zu Recht abgewiesen. Zwar sei ein Anspruch der Kl344gerin gegen die Beklagte zu 4 aus 247 538 Abs. 1 BGB a.F. durchaus zu erw344gen. Die Kl344gerin sei zwar nicht selbst Partei des Mietvertrages, jedoch in den Schutzbereich des von ihrer Ar-beitgeberin mit der Beklagten zu 4 am 8. Dezember 1992 abgeschlossenen Mietvertrages mit einbezogen worden. Die Haftung der Beklagten zu 4 sei aller-dings in 247 6 Nr. 2 des Mietvertrages wirksam auf die hier unzweifelhaft nicht vorliegenden F344lle vors344tzlichen oder grob fahrl344ssigen Handels des Vermie-ters beschr344nkt worden. Die Haftung des Vermieters nach 247 538 BGB a. F. k366n-ne grunds344tzlich vertraglich ausgeschlossen oder begrenzt werden und zwar 8 - 7 - auch durch Formularvertrag wegen M344ngeln der Mietsache, die nicht vors344tz-lich oder grob fahrl344ssig herbeigef374hrt seien. Der vorliegende Haftungsaus-schluss f374r fahrl344ssiges Handeln des Vermieters sei im Gewerberaummietrecht zul344ssig. Zwar habe der Bundesgerichtshof f374r die Wohnraummiete einen Haf-tungsausschluss f374r leichte Fahrl344ssigkeit f374r unwirksam erachtet, wenn es sich um die Verletzung vertragswesentlicher Pflichten, also um Kardinalpflichten des Vermieters handele, auf deren Erf374llung der Mieter angewiesen sei. Das sei der Fall, wenn sich der Mieter von diesem Schadensrisiko nicht durch Abschluss eines allgemein angebotenen Versicherungsvertrages sch374tzen k366nne. Davon k366nne bei Wohnraummietvertr344gen, nicht aber bei Gewerberaummietvertr344gen ausgegangen werden. Eine Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses in 247 6 Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrages ergebe sich auch nicht aus einer Verletzung des in 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Transparenzgebots. Die mietvertragli-che Ausschlussklausel sei hinreichend klar und verst344ndlich formuliert. Die von der Kl344gerin in Bezug genommene Rechtsprechung zu Klauseln, in denen auf gesetzliche Vorschriften Bezug genommen werde, ohne diese in ihrem Inhalt zu beschreiben, sei nicht einschl344gig. Die Klausel sei nicht einschr344nkend auf ma-terielle Folgesch344den unter Ausschluss von Gesundheitssch344den auszulegen. Eine Haftung der Beklagten zu 4 aus 247 836 Abs. 1 BGB scheitere daran, dass sie den ihr gem344337 247 836 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbe-weis gef374hrt habe. Sie habe die zur Abwendung der Gefahr im Verkehr erfor-derliche Sorgfalt beachtet. Die erstmals in der Berufungsbegr374ndung aufgestell-te Behauptung, die Zeugin M. habe den Hausmeister S. bereits vor dem Unfall mehrfach darauf hingewiesen, dass sich Fenster gel366st hatten und nur im letz-ten Moment aufgefangen werden konnten, sei gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. 9 - 8 - II. 10 Diese Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nach-pr374fung nicht stand. 11 1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 4 der Kl344gerin gem344337 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. (jetzt 247 536 a Abs.1 1. Alt. BGB) f374r den Schaden aus dem Unfallgeschehen vom 15. August 1996 ersatzpflichtig. a) Die Beklagte zu 4 haftet aus der Garantiehaftung des 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. f374r die Sch344den der Kl344gerin. 12 aa) Die Fenster in den gemieteten Gewerber344umen waren mit einem Konstruktionsfehler behaftet, der eine Abweichung der Istbeschaffenheit von der vertraglich vorgesehenen Sollbeschaffenheit und somit einen Fehler der Mietsache begr374ndet. Indem der Beschlagbolzen des Fensterfl374gels durch ei-nen Konstruktionsfehler nicht hinreichend gegen ein Herausdrehen gesichert war, war diese Sollbeschaffenheit nicht sicher gestellt. Weil sich der Fehler des Beschlagbolzens auf die Bel374ftung der B374ror344ume und somit auf den konkreten Mietgebrauch auswirkte, begr374ndete er einen Mangel der Mietsache im Sinne des 247 538 Abs. 1 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07 - NJW 2009, 664 Tz. 18 ff.). 13 bb) Der Mangel der Mietsache war bereits bei Fertigstellung und 334ber-gabe der Mietsache sowie bei Abschluss des Mietvertrages vorhanden. Damit handelt es sich um einen anf344nglichen Mangel im Sinne des 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F., der eine Garantiehaftung des Vermieters ausl366st. Entscheidend f374r die Einstufung als anf344nglicher Mangel ist nicht, wann durch den vorhandenen Mangel ein Schaden entstanden ist, sondern ob der Mangel selbst bereits bei 14 - 9 - Vertragsschluss vorhanden war. Das ist auch dann der Fall, wenn der Mangel und die daraus folgende Gefahr der Mieterin bei Vertragschluss noch nicht be-kannt waren (RGZ 81, 200, 202). Die Abgrenzung zwischen der auf einem an-f344nglichen Mangel beruhenden Garantiehaftung und der verschuldensabh344ngi-gen Haftung aufgrund eines nachtr344glich entstandenen Mangels kann allerdings schwierig sein, wenn - wie hier - ein Bauteil der Mietr344ume erst sp344ter funkti-onsunt374chtig geworden ist. Beruht dies allein auf Alterungs- oder Verschlei337-prozessen, entsteht der Mangel erst sp344ter mit dem Verschlei337. Nicht jedes sp344ter funktionsunt374chtig werdende Bauteil kann also bereits als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses latent mangelhaft angesehen werden. War ein Bauteil aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei Vertragsschluss allerdings be-reits in diesem Zeitpunkt f374r die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache ungeeig-net und damit unzuverl344ssig, liegt ein anf344nglicher Mangel vor (H374bner/Griesbach/Schreiber in Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraummiete 2. Aufl. Kap. 14 Rdn. 316; Staudinger/Emmerich BGB [2006] 247 536 a Rdn. 3, 8; BGH Urteil vom 27. M344rz 1972 - VIII ZR 177/70 - NJW 1972, 944, 945; BVerfG NJW-RR 1999, 519, 520). Anf344nglich ist ein Mangel also dann, wenn sich die Schadensursache in die Zeit vor Vertragsschluss zur374ckverfolgen l344sst. Ein Baufehler ist auch dann ein anf344nglicher Mangel, wenn er den Mietgebrauch erst sp344ter konkret beein-tr344chtigt oder f374r einen Schaden des Mieters urs344chlich wird (vgl. BGH Urteil vom 22. Januar 1968 226 VIII ZR 195/65 226 NJW 1968, 885, 886; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 332; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1380). Ausreichend ist mithin, wenn bei Vertragsschluss die Gefahrenquelle vorhanden war oder die Schadensursache vorlag (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. 247 536 a Rdn. 7). Wenn der 15 - 10 - Mieter bei Kenntnis des Zustands der Mietsache von dem Vermieter Abhilfe verlangen k366nnte, liegt bereits in diesem Zeitpunkt ein Mangel vor. 16 Danach lag im vorliegenden Fall ein anf344nglicher Mangel vor, weil das sp344tere Schadensereignis und die Verletzung der Kl344gerin auf einen Konstruk-tionsmangel zur374ckzuf374hren sind, der dem Beschlag des Fensterfl374gels schon bei Vertragsschluss anhaftete. Das Schadensereignis ist nicht etwa auf blo337en Verschlei337 zur374ckzuf374hren, sondern darauf, dass die Konstruktion zwangsl344ufig zu dem sp344teren Schaden f374hrte und lediglich der Schadenseintritt noch unge-wiss war. Insoweit unterscheidet sich der Fall von dem der Entscheidung des BGH vom 26. M344rz 1957 (VIII ZR 6/56 226 LM Nr. 3 zu 247 538 BGB) zugrunde lie-genden Fall. Dort lag allein durch die unzweckm344337ige Verlegung der Wasserlei-tung f374r sich genommen noch kein Mangel vor. cc) Weil der Schadensersatzanspruch somit auf der Garantiehaftung der Vermieterin aus 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. beruht, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 4 auch ein Verschulden an dem Mangel der Mietsache trifft. 17 b) Der Kl344gerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach 247 538 Abs. 1 BGB a.F. zu, obwohl sie selbst nicht Mieterin der Gewerber344ume der Beklagten zu 4 ist. Denn sie ist als Angestellte der Mieterin in den Schutzbe-reich des Mietvertrages mit der Beklagten zu 4 einbezogen. 18 aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch dritte, an einem Ver-trag nicht unmittelbar beteiligte Personen in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden k366nnen. Ihnen gegen374ber ist der Schuldner zwar nicht zur Leistung, wohl aber unter Umst344nden zum Schadensersatz verpflichtet. Zu den Vertr344gen mit Schutzwirkung f374r Dritte geh366rt insbesondere auch der Mietver-trag (BGHZ 49, 350, 353 = WM 1968, 438, 439 m.w.N.). Die Einbeziehung Drit-ter in die Schutzwirkung eines Vertrages beruht darauf, dass die dritte Person 19 - 11 - wie der Mieter selbst mit der Leistung des Vermieters in Ber374hrung kommt, also eine gewisse Leistungsn344he vorliegt. Weiter ist erforderlich, dass der Mieter der dritten Person etwa aufgrund eines Arbeitsverh344ltnisses Schutz und F374rsorge zu gew344hrleisten hat, was ein Einbeziehungsinteresse des Dritten begr374ndet und dies f374r den Vermieter erkennbar ist. Dann entspricht es Sinn und Zweck des Vertrages sowie Treu und Glauben, dass dem Dritten der Schutz des Ver-trages in gleicher Weise zugute kommt wie dem Gl344ubiger selbst (BGHZ 49, 350, 353 f. = NJW 1968, 885, 887; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO 247 536 a Rdn. 77). bb) Auf der Grundlage dieser st344ndigen Rechtsprechung ist die Kl344gerin in den Schutzbereich des Vertrages ihrer Arbeitgeberin mit der Beklagten zu 4 einbezogen. Als Arbeitnehmerin hatte sie zu den angemieteten B374ror344umen eine ebenso starke Leistungsn344he wie die Vermieterin selbst. Die Mieterin ist ihr aufgrund des Dienstverh344ltnisses zu Schutz und F374rsorge verpflichtet, was ein Interesse an der Einbeziehung der Kl344gerin in die Schutzwirkungen des Vertrages begr374ndet. Schadensersatzanspr374che nach 247 538 Abs. 1 BGB a.F. stehen somit auch der Kl344gerin pers366nlich zu. 20 2. Die Garantiehaftung der Beklagten zu 4 aus 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. ist entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen worden. 21 a) Zwar ist 247 538 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt 247 536 a Abs. 1 BGB) dispositiv, so dass individualvertraglich abweichende Abreden in den Grenzen der 247247 540 BGB a.F. (jetzt 247 536 d BGB), 138, 242 BGB zul344ssig sind (Staudinger/Emmerich aaO 247 536 a Rdn. 44; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO 247 536 a Rdn. 101; Blank/B366rstinghaus Miete 3. Aufl. 247 536 a Rdn. 36). Die verschulden-sunabh344ngige Garantiehaftung des 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. (jetzt 247 536 a 22 - 12 - Abs. 1 1. Alt. BGB) kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch durch Formularvertr344ge wirksam abbedungen werden (Senatsurteile vom 3. Juli 2002 - XII ZR 327/00 - NJW 2002, 3232, 3233; vom 27. Januar 1993 - XI ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520 und vom 4. Oktober 1990 - XII ZR 46/90 - NJW-RR 1991, 74, 75; Staudinger/Emmerich aaO 247 536 a Rdn. 45; Blank/B366rstinghaus aaO 247 536 a Rdn. 36). Darauf, ob im Gewerbe-raummietrecht die verschuldensabh344ngige Haftung nach 247 538 Abs. 1 2. Alt. BGB a.F. (jetzt 247 536 a Abs. 1 2. Alt. BGB) ebenfalls durch Formularvertr344ge ausgeschlossen werden kann oder dies besonderen Schranken unterliegt (zum Wohnungsmietrecht vgl. BGHZ 149, 89 96 ff. = NJW 2002, 673, 675 und Stau-dinger/Emmerich aaO 247 536 a Rdn. 45), kommt es hier nicht an, weil die Be-klagte zu 4 verschuldensunabh344ngig auf der Grundlage der Garantiehaftung des 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. haftet. b) Der im Vertrag zwischen der Beklagten zu 4 und der Arbeitgeberin der Kl344gerin vereinbarte - grunds344tzlich zul344ssige - Haftungsausschluss scheitert hier bereits an 247 3 AGBG a.F. (jetzt 247 305 c BGB). 23 Die grunds344tzlich zul344ssige Ab344nderung dispositiver gesetzlicher Rege-lungen durch allgemeine Gesch344ftsbedingungen findet ihre Grenzen in den Vor-schriften des fr374heren AGB-Gesetzes (jetzt 247247 305 ff. BGB). Zwar sind die Klau-selverbote der 247247 10, 11 AGBG a.F. (jetzt 247247 308, 309 BGB) nach 247 24 Satz 1 AGBG a.F. (jetzt 247 310 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht anwendbar, wenn sie im Rahmen eines gewerblichen Mietvertrages gegen374ber einem Unternehmer verwendet werden. Auch in solchen F344llen kann die Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG a.F. (jetzt 247 307 BGB) allerdings zur Unwirksamkeit einer allgemeinen Gesch344ftsbedingung f374hren, insbesondere wenn sich die Regelung noch weiter als im Rahmen der mietrechtlichen Praxis erforderlich vom gesetzlichen Leitbild entfernt und zu einer unangemessenen Versch344rfung der vertraglichen Pflich- 24 - 13 - ten zu Lasten des Mieters f374hrt oder wenn ein Versto337 gegen das Transpa-renzgebot des 247 9 AGBG a.F. (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz 9. Aufl. 247 9 Rdn. 87 ff.; jetzt 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) vorliegt. Au337erdem m374ssen sich allgemeine Gesch344ftsbedingungen an 247 3 AGBG a.F. (jetzt 247 305 c BGB) messen lassen, wonach 374berraschende oder mehrdeutige Klauseln nicht Ver-tragsbestandteil werden. Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vorliegende Formularvereinbarung verst366337t gegen diese Vorschriften. aa) Eine Klausel in allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ist 374berraschend im Sinne von 247 3 AGBG a.F. (jetzt 247 305 c Abs. 1 BGB), wenn sie nach ihrem Inhalt oder nach den Umst344nden, insbesondere nach dem 344u337eren Erschei-nungsbild des Vertrages, so ungew366hnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte. 25 Der Ausschluss der Garantiehaftung f374r anf344ngliche M344ngel der Mietsa-che 344ndert zwar die gesetzlich in 247 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. vorgegebene Rechtslage ab. Eine solche vertragliche Vereinbarung ist aber - wie auch der Rechtsprechung des Senats zu entnehmen ist - durchaus gebr344uchlich und nicht ungew366hnlich. Der Bundesgerichtshof und auch der Senat haben wieder-holt 374ber die Wirksamkeit allgemeiner Gesch344ftsbedingungen mit Ausschluss der Garantiehaftung f374r anf344ngliche M344ngel der Mietsache entschieden (Se-natsurteile vom 3. Juli 2002 - XII ZR 327/00 - NJW 2002, 3232, 3233; vom 27. Januar 1993 - XI ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520 und vom 4. Oktober 1990 - XII ZR 46/90 - NJW-RR 1991, 74, 75). Die Arbeitgeberin der Kl344gerin als Mieterin musste folglich bei Abschluss des Vertrages auch mit einer solchen Klausel rechnen, was der in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezoge-nen Kl344gerin zuzurechnen ist. 26 - 14 - Ein 334berraschungseffekt im Sinne von 247 3 AGBG a.F. (jetzt 247 305 c BGB) kann sich aber auch aus der Stellung der Klausel im Gesamtwerk der allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ergeben. Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grunds344tzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlos-sen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein 334berraschungsef-fekt vielmehr dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammen-hang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (Senatsur-teil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671 Tz. 16 f.). Das ist hier allerdings der Fall. Der Ausschluss der Garantiehaftung f374r anf344ngliche M344ngel ist in 247 6 Nr. 2 des Formularmietvertrages geregelt, der mit "247 6 Auf-rechnung, Zur374ckbehaltung" 374berschrieben ist. In Nummer 1 der Vorschrift ist eine Mietminderung f374r vorhandene M344ngel ausgeschlossen und das Recht der Mieterin zur Aufrechnung und Zur374ckbehaltung des Mietzinses geregelt. Num-mer 2 der Vorschrift schr344nkt erg344nzend auch das Zur374ckbehaltungsrecht und die Aufrechnung mit streitigen und noch nicht rechtskr344ftig festgestellten Forde-rungen aus einem anderen Rechtsverh344ltnis ein. Innerhalb dieses Regelungs-zusammenhangs sind sodann auch "Ersatzanspr374che nach 247 538 BGB" a.F. ausgeschlossen. Diese Stellung ist so ungew366hnlich, dass die Mieterin als Ver-tragspartnerin des Verwenders der AGB nicht damit rechnen musste. Nach 247 305 c Abs. 1 BGB ist die Vorschrift deswegen nicht Vertragsbestandteil ge-worden. 27 bb) Ob die genannte Klausel auch der Inhaltskontrolle des 247 9 AGBG (jetzt 247 307 BGB) standh344lt, kann deswegen dahinstehen. 28 (1) Allerdings sind nach 247 9 Abs. 1 AGBG (jetzt 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) Bestimmungen in allgemeinen Gesch344ftsbedingungen unwirksam, wenn 29 - 15 - sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benach-teiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verst344ndlich ist (Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz aaO 247 9 Rdn. 87 ff., jetzt 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; zum Verh344ltnis zu 247 305 c Abs. 1 BGB Staudin-ger/K366ster BGB [2006] 247 307 Rdn. 172, 208). Nach diesem Transparenzgebot sind Verwender allgemeiner Gesch344ftsbedingungen entsprechend den Grund-s344tzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertrags-partner m366glichst klar und durchschaubar darzustellen (Palandt/Gr374neberg BGB 69. Aufl. 247 307 Rdn. 17). Dazu geh366rt auch, dass allgemeine Gesch344fts-bedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen las-sen, wie dies nach den Umst344nden gefordert werden kann (BGHZ 164, 11, 16 = NJW-RR 2005, 1496, 1498 und 165, 12, 21 f. = NJW 2006, 996, 997 f. m.w.N.; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Aufl. 247 307 BGB Rdn. 335). Bei der Bewertung der Transparenz ist auf die Erwartungen und Erkenntnis-m366glichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (Senatsurteile vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671 Tz. 22; vom 7. Mai 2008 - XII ZR 5/06 - GuT 2008, 339 Tz. 18; vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 Tz. 14 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057 Tz. 14 f.). Dabei sind allgemeine Gesch344ftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typi-schen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verst344ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (Senatsurteil BGHZ 178, 158 = NJW 2008, 3772 Tz. 14). Zwar ist das Transparenzgebot im Gesch344ftsverkehr mit Unternehmen nicht in gleicher Strenge wie gegen374ber Verbrauchern anzuwenden. Insbeson-dere kann bei Unternehmen aufgrund ihrer Gesch344ftserfahrung sowie aufgrund 30 - 16 - der Ma337geblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbr344uchen von einer besseren Erkenntnis- und Verst344ndnism366glichkeit ausgegangen werden (Se-natsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 Tz. 19; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht aaO 247 307 BGB Rdn. 371 ff.). Deswegen kann ihnen aber nicht zugleich ein umfassendes juristisches Verst344ndnis unter-stellt werden. Ob eine Formularklausel der gebotenen Transparenz nur dann stand h344lt, wenn sie aus sich heraus verst344ndlich ist (OLG Schleswig NJW 1995, 2858, 2859; OLG K366ln 6 U 72/97 ver366ffentlicht bei juris; OLG D374sseldorf NJW-RR 1997, 1150, 1152; Schmidt-Futterer/Blank aaO 247 545 Rdn. 31; vgl. auch Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht aaO 247 307 BGB Rdn. 338) und lediglich erg344nzend die gesetzliche Vorschrift hinzuf374gt (vgl. insoweit BGH Urteil vom 15. Mai 1981 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, 1751) oder der blo-337e Ausschluss von 204Ersatzanspr374chen223 unter Bezug auf eine gesetzliche Vor-schrift dem Transparenzgebot gen374gt, kann hier dahinstehen. 31 (2) Ebenso kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Haftung f374r leicht fahrl344ssig verursachte sp344tere M344ngel der Mietsache auch hinsichtlich typischer Gefahren f374r Leben und Gesundheit wirksam ist und das Verbot einer geltungs-erhaltenden Reduktion zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel f374hrt. 32 - 17 - 3. Der Senat kann in der Sache abschlie337end entscheiden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 4 der in den Schutz-bereich des Mietvertrages einbezogenen Kl344gerin f374r die auf dem anf344nglichen Mangel der Mietsache beruhenden Sch344den ersatzpflichtig. Der Anspruch ist durch die Formularklausel des 247 6 Nr. 2 Satz 2 nicht wirksam abbedungen. Die Feststellungsklage hat deswegen auch gegen die Beklagte zu 4 Erfolg. 33 Hahne Wagenitz Dose Klinkhammer G374nter Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.08.2005 - 2/23 O 35/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.03.2008 - 4 U 167/05 -
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