BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 189/09 Verkündet am: 13. Juli 2011 Küpferle, Justizamtsi n spektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja NRauchSchG RP § 7 Abs. 1; BGB §§ 536 Abs. 1 Satz 1, 536 a Abs. 1, 581 Abs. 2 a) Das Rauchverbot in § 7 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz Rheinland - Pfalz stellt keinen Mangel einer verpachteten Gaststätte dar. b) Der Verpächter ist nicht verpflichtet, auf Verlangen des Pächters du rch bauliche Maßnahmen die Voraussetzungen zu schaffen, dass dieser einen gesetzlich vo r- gesehen Raucherbereich einrichten kann. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 189/09 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 13 Juli 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richte r Dose, Dr. Klinkhammer , Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil des 1 . Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Kobl enz vom 1 8 . November 200 9 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger in war Pächterin einer Gaststätte. Sie nimmt die Beklagte als Verpächterin wegen einer nach Vertragsschluss durch das Inkrafttreten des Nicht raucherschutzgesetzes Rheinland - Pfalz eingetretenen Nutzungsbeschrä n- kung der Gaststätte auf Schadensersatz in A n spruch . Die Gaststätte bestand aus zwei nicht voneinander getrennten Räumen . Nachdem a m 15. Februar 2008 in Rheinland - Pfalz ein Nichtrauchersc hutzg e- setz in Kraft getreten war , durfte in der verpachteten Gaststätte nicht mehr g e- raucht werden. Von der Klägerin geforderte Umbaumaßnahmen zur Schaffung eines den Anforderungen des Nichtraucherschutzgesetzes entsprechenden Raucherbereichs wurden von de r Beklagten abg e lehnt . Die Klägerin verlangt von der Beklagte n Schadensersatz wegen eines behaupteten Umsatzr ückgang s als Folge des g e setzliche n Rauchverbot s . 1 2 3 - 3 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen . D ie Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe : Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat in der u. a . in NJW - RR 2010, 203 veröffentlic h- ten E ntscheidung zur Begründung ausgeführt , der Klägerin stehe k ein Anspruch auf Schadenersatz aus § 581 Abs. 2 BGB iVm § 536 a Abs. 1 BGB wegen en t- gangenen Gewinns zu . E in Mangel des Pachtgegenstands li e ge nicht vor , da durch das Inkrafttreten des Nichtraucher schutzgesetzes Rheinland Pfalz der vertraglich vorgeseh e ne Gebrauch der gepachteten Räumlichkeiten nicht beei n- trächtigt sei . Aus der Auslegung des Pachtvertrages nach §§ 133, 157, 242 BGB ergebe sich zwar, dass zum vertragsgemäßen Gebrauch zunächst a uch di e Möglichkeit gehört habe , in der Gaststätte rauchen zu dürfen. Die Parteien seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses jedoch von einer Nutzungsmöglic h- keit nicht nur im Rahmen des Branchenüblichen, sondern auch im Rahmen der öffentlich - rechtlichen Vorschri ften au s gegangen, d i e sich ändern könn t e n . Die durch den Erlass des Nichtraucherschutzgesetzes eingetretene Änd e rung der Nutzungsmöglichkeit falle allein in die Risikosphäre der Klägerin. Der Verpäc h- ter trage die Verantwortung für die Konzessionsfähigkeit der verpachteten Gaststätte, nicht jedoch das Risiko für solche Umstände, die ihre Ursache in den persönl i chen oder betrieblichen Verhältnissen des Pächters hätten. Die 4 5 6 - 4 - Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes beeinflussten lediglich die b e- trie b lichen Ver hältnisse des Gaststättenbetriebes, für die die Klägerin als Päc h- terin die Verantwortung zu tragen habe. Da die ursprünglich vorgesehene Nu t- zungsmöglichkeit nach dem Parteiwillen unter dem Vorbehalt der Verei n barkeit mit den öffentlich - rechtlichen Normen g estanden habe, führe die geset z liche Beschränkung durch § 7 des Nichtraucherschutzg e setzes Rheinland - Pfalz zum Wegfall der vertraglichen Verpflichtung der Bekla g ten, die Gaststätte für den Besuch von Rauchern und Nichtrauchern zur Verfügung zu stellen. I I. Die se Ausführungen hal ten de n Angriffen der Revision stand. D as Ber u- fungsgericht hat zu Recht angenommen , dass der Klägerin kein Schadense r- satzanspruch nach § § 581 Abs. 2, 536 a Abs. 1 BGB zusteht, weil das durch das am 15. Februar 2008 in Kraft getre tene Nichtraucherschutzgesetz Rhei n- land - Pfalz ( NRauchSchG RP, GVBl 2007, 188) eingeführte Rauchverbot in Gaststätten nicht zu einem Mangel de s Pachtgegens tand s iSv §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB g e führt hat . 1. Unter einem Mangel im Sinne von § § 58 1 Abs. 2, 536 Abs.1 Satz 1 BGB ist die für den Pächter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zusta n- des der Pacht sache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei s o- wohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Pac ht sache als Mangel in Betracht kommen können (Senatsurteile vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 NJW 2006, 899, 900 und vom 16. Febr u ar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 ). Ö ffentlich - rechtliche G e- brauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Pachtobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtspr e- 7 8 - 5 - chung des Bundesgerichtshofs allerdings nur dann einen Sachma n gel im Sinne der §§ 536 ff. BGB , wenn sie auf der konkreten B e schaffenheit der Pacht sache beruhe n und nicht in persönlichen oder betriebl i chen Umständen des Pächters ihre Ursache haben ( vgl. Senatsurteil e vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1 /0 7 - NJW 200 9 , 12 4 Rn. 34 ; vom 24.Oktober 2007 - XII ZR 24/06 - ZMR 2008, 274; vom 2. März 1994 - XII ZR 175/92 - Z MR 1994, 253, 254 ; vom 23. Se p tember 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226 und vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 = WM 1992, 583, 585; BGH Urteil vom 22. Juni 1988 - VIII ZR 232/87 - NJW 1988, 2664) . Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahme n während e i- nes laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertrag s mäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts , kann dies nachträglich einen Mangel iSv § § 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen (vgl. E i senschmid in Schmidt - Futterer Miet recht 10. Aufl. § 536 Rn. 63) . Vorausse t zung hier für ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauch s- beschränkung unmittelbar mit der konkreten B e schaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht. And ere g e setzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beei n trächtigen, fallen dagegen in den Risikob e reich des Pächters (Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet - , Pacht - und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 200). Denn der Verpächter von Gewerber äumen ist ge mäß § § 581 Abs. 2, 5 35 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Z u- stand zu erhalten, der dem Pächter die vertraglich vorgesehene Nutzung e r- möglicht. D as Verwendungsrisiko bezüglich der Pacht sache trägt bei der G e- werberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter ( vgl. Senatsu rteile vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 901; vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NJW - RR 2004, 1236; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW - RR 2000 , 1535, 1536; vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 9 - 6 - 1714, 1716 und vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NZM 2000, 36, 40) . Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Pacht objekt Gewinne erzi e len zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Pächter s aufgrund eines nac h- träglich ei n tretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerbl i chen Pächters . Das gilt auch in Fällen, in denen es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Bee i n- trächtigung des Gewerbebetriebs des Päc h ter s kommt. 2. Unter diesen Voraussetzungen führt das durch das Nichtrauche r- schutzgesetz Rheinland - Pfalz eingeführte Rauchverbot in öffentlichen Gaststä t- ten nicht zu einem Mangel des Pachtgegenstandes iSv § § 58 1 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB. a) D ie mit dem gesetzlichen Rauchverbot zusammenhängende G e- brauchsbeschränkung beruht nicht auf der konkreten Beschaffenhe it der Pach t- sache , sondern knüpft an die betrieblichen Verhältnisse des Pächters an . Das Nicht raucherschutzgesetz Rheinland - Pfalz unterstellt bestimmte Gebäude und Gebäudeteile ein em Rauchverbot und stellt dabei nicht a uf die konkreten bauli chen Gegebenheiten , sondern auf die Nutzungsart der betroff e- nen Baulichkeiten ab . Zweck des Gese t zes ist der Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Belastungen durch das Passivrauchen (§ 1 Abs. 1 NRauchSchG RP). Um diesen Schutz zu erreichen, ordnet das Gesetz für ö f- fentliche Gebäude (§ 2 NRauchSchG RP), Krankenhäuser und andere mediz i- nische Einrichtunge n (§ 3 NRauchSchG RP) , Schulen und Einrichtungen der Jugendhilfe (§§ 4, 5 NRauchSchG RP), Alten - und Pflegeheime (§ 6 NRauchSchG RP) und für Gaststätten (§ 7 Abs. 1 NRauchSchG RP) ein Rauchverbot für alle Personen an, die sich in diesen Einrichtungen aufha lten ( vgl . § 1 Abs. 2 NRauchSchG RP). Die baulichen Gegebenheiten der betroff e- 10 11 12 - 7 - nen Gebäude oder Gebäudeteile sind für die Geltung des gesetzlichen Rauc h- verbots une r heblich. Maßgeblich sind allein die Art der Nutzung der Gebäude und der Umstand, dass in den Einrichtungen Publikumsverkehr stat t findet. Das gesetzliche Rauchverbot bezieht sich folglich auf die Art und Weise der Betriebsführung des Mieters oder Pächters , betrifft also nur dessen betrie b- liche Verhältnisse (vgl. Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl . Rn. 264 a; Ge r- ber/Eckert Gewerbliches Miet - und Pach t recht 7. Aufl. Rn. 259; Paschke NZM 2008, 265 ) . Für die Betriebsbezogenheit der Gebrauchs ei n schränkung spricht zudem, dass sich das Verbot primär an die Personen rich tet , die sich in den betroffenen Ei nrichtungen aufha l ten (vgl. § 1 Abs. 2 NRauchSchG RP) und d er Betreiber der Einrichtung nur als mittelbar er Adressat des Verbots für dessen Umsetzung und Einhaltung verantwortlich ist, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 NRauchSchG RP ( so auch OLG Mü n chen NJW 2010, 12 97). b) Bei dem Erlass des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland - Pfalz ha n- delt es sich daher um eine Gesetzesänderung, die , vergleichbar einer nachträ g- lichen Änderung der Sperrzeit (vgl. Eisenschmid in Schmidt - Futterer Mie t recht 10. Aufl. § 536 BGB Rn. 60), allein in das wirtschaftliche R isiko des Pächters fällt (vgl. Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet - , Pacht - und Le a- sing rechts 10. Aufl. Rn. 200 ; Eisenschmid in Schmidt - Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 535 BGB Rn. 463; Lehr in Hannamann/Wiegne r Münchner Anwalt s- handbuch Mietrecht 3. Aufl. § 54 Rn. 7 3; Staudinger/Emmerich [2010] § 536 BGB Rn. 20; Palandt/Weidenkaff BGB 70. Aufl. § 536 Rn. 19; Grühn in j u risPK - BGB 5. Aufl. 2010 § 581 Rn. 86 ) . 3. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Schadense r- satzanspruch auch nicht daraus, dass die Beklagte der Aufforderung der Kläg e- rin nicht nachgekommen ist, die baulichen Voraussetzungen zu schaffen, um in 13 14 15 - 8 - der Gaststä t te einen Raucherbereich einzurichten. Nach § 536 a Abs. 1 Alt. 3 BGB kann de r Mieter Schadensersatz verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug kommt. Diese Voraussetzung ist vorli e- gend nicht erfüllt. a) Zwar kann nach § 7 Abs. 2 und 3 NRauchSchG RP der Betreiber einer Gaststätte das Rauchen erlaub en, wenn besondere im Gesetz genannte baul i- che Gegebenheiten vorliegen. Erfüllen - wie im vorliegenden Fall - die von e i- nem Gaststättenbetreiber gepachteten Räumlichkeiten diese Anforderungen nicht, ist jedoch der Verpächter grundsätzlich nicht verpflichte t, die für eine Ausnahme vom Rauchverbot erforderlichen baulichen Umbaumaßnahmen vo r- zunehmen. b) Nach § § 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Ver pächter die Pacht sache während der Pacht zeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu e r- halten. Im Rahmen d ieser Verpflichtung muss d er Ver pächter sämtliche Ma ß- nahmen vornehmen , die erforderlich sind, um dem Pächter den vertragsgem ä- ßen Gebrauch zu ermöglichen (Palandt/Weidenkaff BGB 70. Aufl. § 535 Rn. 36). Diese I n standhalt ungs - und Instand setzungspflicht kann dazu führen, dass ein Ver pächter bei einer Änderung öffentlich - rechtlicher Vorschriften durch die Vornahme geeign eter baulicher Veränderungen des Pachtgegenstands e i- nen Zustand schaffen muss, der dem Pächter den weiteren vertragsgemäßen G e brauch der Pacht sache ermöglicht ( vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW - RR 1992, 267; BGH Urteil vom 4. April 1979 - VIII ZR 118/78 - NJW 1979, 2351). Alle r dings ist auch im Rahmen de r § § 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die gesetzliche Risiko verteilung zwischen Ve r- pächter und Pächter zu berücksichtigen. Deshalb darf auf diesem Weg das Verwe n dungsrisiko des Pächters nicht auf den Ver pächt er abgewälzt werden. Handelt es sich bei der Gebrauchsbeschränkung um die Folge einer Gesetze s- 16 17 - 9 - änd e rung, die - wie im vorliegenden Fall - an die betrieblichen Verhältnisse des Pächters anknüpft, ist der Verpächter für die aufgetretene Störung schon de s- halb nicht verantwortlich, weil diese ihre Ursache dann nicht in dem Zustand oder der Beschaffenheit der Pachtsac he hat (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW - RR 1992, 267) . c) Da die Beklagte daher im Rahmen der ihr obliegenden Instandha l- tungs - und Instandsetzungspflicht nicht verpflichtet war, bauliche Veränderu n- g en an den gepachteten Räum lichkeiten vorzunehmen , um die durch das I n- krafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland - Pfalz eingetretene Nu t- zungsbeschränkung der Gaststätte der Klägerin auszugleichen, steht der Kl ä- gerin auch unter diesem Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch nicht zu . Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 07.04.2009 - 10 O 296/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.11.2009 - 1 U 579/09 - 18
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