BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 190/06 Verk374ndet am: 6. Dezember 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kindschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247247 145 Abs. 1, 260, 640 c Abs. 1 Satz 1 a) Zur Unzul344ssigkeit einer bedingten Klage (Hilfsantrag) nach Prozesstrennung in der Revisionsinstanz, wenn Haupt- und Hilfsantrag wegen eines gesetzli-chen Verbindungsverbots nicht h344tten verbunden werden d374rfen. b) Auch dann, wenn das Berufungsgericht 374ber den Hilfsantrag in der Sache entschieden hat, kann dieser in der Revisionsinstanz nicht mehr zum Haupt-antrag erhoben werden (Fortf374hrung von BGHZ 28, 136, 137). BGH, Urteil vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - OLG K366ln AG K366ln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts K366ln vom 6. Mai 2004 wird, soweit sie Gegenstand dieses Revisionsverfahrens ist (Hilfsantrag), auf Kos-ten des Kl344gers mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Klage insoweit unzul344ssig ist. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 aner-kannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten (vormals: Be-klagter zu 2) zu sein. Mit dessen Mutter (vormals: Beklagte zu 1), war er zu kei-nem Zeitpunkt verheiratet. 1 Inzwischen bezweifelt der Kl344ger seine biologische Vaterschaft und be-gehrte mit seiner am 28. August 2003 zugestellten Klage in erster Linie, den Beklagten und seine Mutter entsprechend einer von ihnen widerrufenen Einver-st344ndniserkl344rung vom 29. November 2001 zu verurteilen, "einen Vaterschafts-test nach den anerkannten Regeln der 344rztlichen Kunst durchzuf374hren, welcher darstellt, ob der Kl344ger der Vater des Beklagten ist oder nicht". Hilfsweise be-gehrt er mit seiner insoweit nur gegen den Beklagten erhobenen Klage, festzu-stellen, dass er nicht dessen Vater sei. 2 - 3 - Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1987 ver366ffentlicht ist, hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Kl344gers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. 3 4 Der Senat hat das vorliegende Revisionsverfahren von dem Verfahren 374ber den Hauptantrag (XII ZR 97/04) gem344337 247 145 Abs. 1 ZPO abgetrennt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision, deren Gegenstand nach Prozesstrennung hier nur noch der Hilfsantrag ist, hat keinen Erfolg. 5 I. Die Berufung des Kl344gers ist zul344ssig. Insbesondere konnte der Kl344ger sie zum Oberlandesgericht einlegen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob f374r die Entscheidung 374ber den Hauptantrag die allgemeine Zivilabteilung des Amtsgerichts zust344ndig gewesen w344re, gegen dessen Entscheidung dann Be-rufung zum Landgericht h344tte eingelegt werden m374ssen (vgl. LG Berlin FamRZ 1978, 835, 836). Denn weil hier im ersten Rechtszug das Familiengericht ent-schieden hat, ergibt sich die Rechtsmittelzust344ndigkeit des Oberlandesgerichts aus 247 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG (formelle Ankn374pfung). Zur Entscheidung 374ber das Rechtsmittel war folglich auch der Familiensenat des Oberlandesgerichts berufen (vgl. Musielak/Wittschier aaO 247 119 GVG Rdn. 9 f.). 6 - 4 - II. 7 Der Hauptantrag des Kl344gers ist erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision insoweit mit Urteil vom heutigen Tage (XII ZR 97/04) zur374ckgewiesen. 8 Die hilfsweise erhobene Klage ist unzul344ssig. 9 Die Klage ist als verfahrenseinleitender Akt streng bedingungsfeindlich, weil die Existenz eines Prozessrechtsverh344ltnisses zwischen den Parteien nicht ungewiss sein darf (vgl. Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. 247 253 Rdn. 3). Deshalb ist es unzul344ssig, eine Klage unter einer Bedingung zu erheben, insbe-sondere der, dass ein anderes selbst344ndiges Verfahren auf eine bestimmte Weise entschieden wird (M374nchKomm/L374ke ZPO 2. Aufl. 247 260 Rdn. 13). Sie wird auch nicht dadurch zul344ssig, dass diese Bedingung sp344ter eintritt. Dies gilt auch dann, wenn die Bedingung zun344chst nur als innerprozes-suale Bedingung gewollt war, die im allgemeinen als zul344ssig anzusehen ist und erst durch eine erforderliche Prozesstrennung zu einer au337erhalb des Ver-fahrens liegenden Bedingung wird. Ein Kl344ger, der eine Klage unzul344ssigerwei-se davon abh344ngig machen will, dass ein anderes Begehren erfolglos bleibt, kann die Zul344ssigkeit dieser Klage nicht dadurch erzwingen, dass er ein weite-res unzul344ssiges Ansinnen stellt, n344mlich diese Bedingung dadurch zu einer innerprozessualen werden zu lassen, dass beide Begehren entgegen einem gesetzlichen Verbindungsverbot zu einem und demselben Verfahren verbunden werden. Hier besteht ein solches Verbindungsverbot nach 247 640 c Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zur n344heren Begr374ndung wird auf den Trennungsbeschluss des Senats vom 6. Dezember 2006 (- XII ZR 97/04 - zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen) verwiesen. 10 - 5 - 1. Der Hilfsantrag des Kl344gers kann hier nicht schon f374r das Berufungs-verfahren in eine unbedingte Prozesshandlung und damit in einen Hauptantrag umgedeutet werden, wie die Revision zu erw344gen gibt. Der anwaltlich vertrete-ne Kl344ger hat seinen Antrag im Schriftsatz vom 30. Juli 2003, "hilfsweise" fest-zustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten sei, in einem weiteren Schrift-satz vom selben Tage als Hilfsantrag bezeichnet und in der m374ndlichen Ver-handlung vor dem Familiengericht zun344chst den "Hauptantrag" und sodann "hilfsweise" den Antrag aus seinem Schriftsatz vom 30. Juli 2003 gestellt. Das Familiengericht hat dar374ber als Haupt- und Hilfsantrag entschieden. In seiner Berufungsbegr374ndung hat er diese Antr344ge unver344ndert im Verh344ltnis von Haupt- und Hilfsantrag wiederholt. Schon deshalb liegt eine dem Wortlaut zuwi-derlaufende Auslegung fern. 11 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Revision, f374r die Auslegung des Hilfsantrages als (weiteren) Hauptantrag spreche, dass der Kl344ger ja ohnehin Vaterschaftsanfechtungsklage habe erheben m374ssen, weil dies unabdingbare Voraussetzung f374r sein Anliegen sei, keine Unterhalts-leistungen f374r den Beklagten mehr erbringen zu m374ssen. 12 Dieses Argument 374berzeugt nicht. Weil der Kl344ger seine Vaterschaft 1983 anerkannt hatte und seine jetzigen Zweifel nur auf anonyme Anrufe aus dem Jahre 2000 und das ihm daraufhin 2003 bewusst gewordene Fehlen einer 344u337erlichen 304hnlichkeit gr374ndet, musste er auch mit der M366glichkeit rechnen, die von ihm in erster Linie gew374nschte au337ergerichtliche Abstammungsbegut-achtung k366nne seine Vaterschaft best344tigen. Dann liegt es aber nahe, dass er sich nur hilfsweise in einem gerichtlichen Kindschaftsverfahren Gewissheit ver-schaffen wollte, vorrangig aber diese Gewissheit durch ein au337ergerichtliches Abstammungsgutachten zu erlangen erstrebte. Wenn dieses seine Vaterschaft zweifelsfrei erwiesen h344tte, h344tte er vermutlich davon Abstand genommen, an- 13 - 6 - schlie337end doch noch eine kaum erfolgversprechende Anfechtungsklage anzu-strengen, und sich mit seiner Unterhaltspflicht abgefunden. Hingegen h344tte er bei einem Ausschluss seiner Vaterschaft oder bei durch das Gutachten beleg-ten erheblichen Zweifeln daran eine solche Klage immer noch innerhalb der Anfechtungsfrist des 247 1600 b Abs. 1 BGB erheben k366nnen. Denn anonyme Anrufe, deren Inhalt nach seinem eigenen Vortrag in der Mitteilung bestand, dass er nicht der Vater des Beklagten sei, sind nach der Rechtsprechung des Senats ersichtlich keine Umst344nde, die bei sachlicher Beurteilung geeignet wa-ren, Zweifel an seiner Vaterschaft zu erwecken und die nicht ganz fern liegende M366glichkeit seiner Nichtvaterschaft zu begr374nden (vgl. BGHZ 61, 195, 197). Die Frist des 247 1600 b Abs. 1 BGB konnte somit nicht schon im Jahre 2000 zu lau-fen begonnen haben. 2. Die Klage ist auch nicht dadurch zul344ssig geworden, dass der Kl344ger seinen bisherigen Hilfsantrag in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat nunmehr ausdr374cklich als Hauptantrag gestellt hat. 14 Die von Stein/Jonas/Schumann (ZPO 21. Aufl. 247 260 Rdn. 53) aufgezeig-te M366glichkeit, einer Abweisung als unzul344ssig durch Fallenlassen der Bedin-gung zu entgehen, besteht in der Revisionsinstanz nicht mehr. Dort kann ein Hilfsantrag nicht mehr zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Kla-ge344nderung liegt, die in der Revision nicht mehr statthaft ist (BGHZ 28, 136, 137 m. zust. Anm. Fischer LM 247 561 ZPO Nr. 20 in einem Fall, in dem das Be-rufungsgericht 374ber den Hilfsantrag sachlich nicht entschieden hatte; BFHE 137, 478 in einem Fall, in dem das Berufungsgericht - wie hier - auch den Hilfsantrag als unbegr374ndet abgewiesen hatte; Wieczorek/Sch374tze/Pr374tting ZPO 3. Aufl. 247 559 Rdn. 34; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsachenin-stanz S. 371; a.A. Schiller, Die Klage344nderung in der Revisionsinstanz in Zivil-sachen S. 60, 180 f.). Insoweit handelt es sich n344mlich um eine Klage344nderung 15 - 7 - im Sinne einer Klageerweiterung, weil die zuvor nur alternativ geltend gemach-ten Klagebegehren nunmehr kumulativ verfolgt werden. Das 374bersieht Schiller (aaO. S. 180) bei seiner Argumentation, der Beklagte habe sich bereits in den Tatsacheninstanzen gegen den Hilfsantrag verteidigen k366nnen und mit einem rechtskr344ftigen Urteil dar374ber rechnen m374ssen. Mit einer Verurteilung sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag hin brauchte er nicht zu rechnen. Das Revisionsgericht kann einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie in der Berufungsinstanz zuletzt beantragt hatte. Das begehrt der Kl344ger aber hier, wenn er seinen bisherigen Hilfsantrag zum (weiteren) Hauptantrag erhebt. Die Zul344ssigkeit eines solchen Begehrens kann auch nicht davon abh344ngen, in wel-chem Umfang es begr374ndet w344re. Daraus folgt zugleich, dass das Revisionsge-richt bei seiner Entscheidung 374ber die nach 247 145 Abs. 1 ZPO getrennten An-spr374che keine bestimmte Reihenfolge zu beachten hat. 16 Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -
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