BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 190/08 Verkündet am: 31. Mai 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbea m tin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V e r handlung vom 31. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matth i as für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird d as Urteil des 5 . Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 3. Juni 2008 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts we gen Tatbestand: Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem von der Beklagtenseite finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Kl ä- gerseite. Die Klägerseite erwarb im März 1998 zu Steuersparzwecken eine Eige n- tumswohnung in de m Objekt B . in D . . Der Kaufpreis b e- trug 116.690 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schloss die Klägerseite mit der Beklagten zu 2), die hierbei von der Beklagten zu 1) vertreten wurde, einen Da r- lehensvertrag über ein tilgungs freies Vorausdarlehen in Höhe von 137.000 DM 1 2 - 3 - sowie zwei Bausparverträge. Die Vermittlung der Eigentumswo h nung und der Finanzierung erfolgte durch die I . GmbH (im Fo l- genden: I . ) und die B . mbH (im Folgenden: B . ), zwei Unternehmen der H . Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe), die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die di e Beklagte zu 1) in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken finanzierte. Insoweit unterzeichnete die Klägerseite u n- stre i tig unter anderem einen Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrag, in we l chem es nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sac hverhalt heißt: "Ich erteile hiermit den Auftrag mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung b e nannte Firma zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden." Nach ebenfalls unbestrittenem Vortrag der Klägerseite sollte auswei s- lich Punkt 4 des Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrags die B . eine Finanzierung s vermittlungsgebühr in Höhe von 2% und ausweislich Punkt 5 die I . eine Courtage von 3,45% des Kaufpreises erhalten. Die Darlehensval u- ta wurde in der Folge au s gezahlt. Mit der Klage verlangt die Klägerseite - gestützt auf einen Schadense r- satzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - die Rüc k- abwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentum s wohnung. Sie begehrt insbesondere die Rückzahlung geleisteter Zinsen und die Feststellung, dass aus dem Darlehensvertrag ihr gegenüber keine Zahlungsansprüche best e hen, Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils, sowie die Fes t s tellung, dass die Beklagtenseite ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Z u- sammenhang mit dem finanzierten Erwerb der Eige n tumswohnung steht. Ihre Ansprüche stützt die Klägerseite unter anderem darauf, dass sie durch den O b- jekt - und Finanzierungsver mittlungsauftrag arglistig über die Höhe der Vermit t- 3 - 4 - lungsprovisionen getäuscht worden sei. Die Beklagtenseite ist dem entg e gen getreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom e r- ke nnenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerseite ihr Klageb e- gehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das B erufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Ein vorvertragl i ches Aufklärungsverschulden der B e klagtenseite in Bezug auf das finanzierte Objekt liege nicht vor. Weder komme eine Aufk lärungspflichtverletzung wegen Übe r- schreitens der Kreditgeberrolle in Betracht, noch wegen Schaffung eines b e- sonderen Gefährdungstatbestands, noch wegen eines zur Aufklärung ve r- pflichtenden Interessenkonflikts. Auch eine Aufklärungspflicht wegen eines au f- k lärungspflichtigen Wissensvorsprungs der Beklagtenseite sei nicht festzuste l- len. Das finanzierte Objekt sei zwar - wie die Beweisaufnahme ergeben habe - sittenwidrig überteuert gewesen; die Klägerseite habe aber nicht bewiesen, dass das der Beklagtenseite bekannt gewesen sei oder die Klägerseite hierüber arglistig getäuscht worden se i . 4 5 6 - 5 - II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Ber u- fungsgericht hätte mit der gegebenen Begründung einen Schadensersatza n- spruch der Klägerseite wege n eines Aufklärungsverschuldens der Beklagtense i- te nicht ablehnen dürfen. Zu Recht rügt die Revision, dass sich das Berufung s- gericht nicht mit der Frage eines möglichen Aufklärungsverschuldens im Z u- sammenhang mit den im Objekt - und Finanzierungsvermittlung sauftrag ausg e- wiesenen Ve r triebsprovisionen befasst hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufkl ä- rungspflichtiger Wissensvorsprung der F i nanzierungsbank vor, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem G e schäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurte i l vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 mwN). Wie der erkennende Senat bereits mehrfach zu ebenfalls die Beklagte n- seite betref fenden vergleichbaren Fällen institutional i sierten Zusammenwirkens entschieden hat (vgl. S e natsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 56 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 26 mwN), wird die Kenntnis der Beklagten vo n einer so l chen arglistigen Täuschung der Anleger durch den Vertrieb widerleglich vermutet, wenn die U n- richtigkeit der Angaben zum Anlageobjekt objektiv ev i dent ist. Ein solcher Fall ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im Hi nblick auf die Vertriebsprovisionen gegeben. Die Klägerseite hat sich zur Begründung eines Aufklärungsverschuldens der Beklagtenseite nämlich unter Beweisantritt auch darauf berufen, durch den Objekt - und Fina n- zierungsvermit t lungsauftrag sei bei ihr geziel t der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass für die Vermittlung von Erwerb und Finanzierung der Eigentum s- 7 8 9 - 6 - wohnung lediglich die dort ausdrücklich ausgewiesenen und keine weiteren Ve r triebsprovisionen zu zahlen seien, obwohl tatsächlich im Einvernehmen zw i- schen Vertrieb und Beklagtenseite wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an die Vermittler g e flossen seien. 1. Danach ist eine arglistige Täuschung der Klägerseite über die Höhe der Vertriebsprovisionen dargetan, über die die Beklagtenseite sie hätte aufkl ä- ren müssen. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlass des Berufung s- ur teils ergangenen Urteil vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist der formula r mäßige Objekt - und Finanzierungsvermittlu ngsauftrag, der gemäß den nachstehenden Ausfü h- ru n gen unter 2. nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt auch im Streitfall zum Einsatz gekommen ist, angesichts des darin enthaltenen form u larmäßigen Hinweises, der Auftrag solle durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung b e nannten Vermittlungsgesellschaften zu den dort im Einzelnen genannten Gebührensätzen ausgeführt werden , unter Berücksic h- tigung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, d ass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgebühr und Courtage bezeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu d e- nen die beiden Vermittlungsgesellscha f ten den Auftrag insgesamt ausführen sollten (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 1 04/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28 ff.). Dies war aber nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerseite eine b e wusste Fehlinformation, da tatsächlich wesentlich höhere Provisionen an die Vermittler gezahlt werden sollten und wu r den. Das Berufungsger icht, das die nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 gebotene Auslegung des formularmäßigen Objekt - und Finanzierungsvermit t- lungsauftrages u nd das sich daraus möglicherweise ergebende Aufklärung s- verschulden der Beklagtenseite bei Abfassung seines Urteils noch nicht b e- 10 11 - 7 - rücksichtigen konnte, hat den Sachverhalt unter diesem G e sichtspunkt noch nicht geprüft und die für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erfo r- derlichen weiteren Feststellungen noch nicht g e troffen. 2. Zu Recht macht die Revision gelt end, ein Objekt - und Finanzierung s- vermittlungsauftrag, wie er Gegenstand des Senat s urteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist, liege im Streitfall vor. Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in B e- zug genommenen Tatbestand des erstinstanz lichen Urteils unte r zeichnete die Klägerseite nach ihrem Vortrag unter anderem einen A n trag zur Objekt - und Finanzierungsvermittlung. In den von der Klägerseite vorgelegten Mu s tern des Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrags gemäß Anlagen B10/1 bis B 10/3 heißt es mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufung s gerichts wie in dem Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrag, der Gegenstand des S e- natsu r teils vom 29. Juni 2010 gewesen ist: " Ich erteile hiermit den Auftrag, mir das o.g. Objekt und die Fina n zierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort g e- nannten Gebü h rensätzen ausgeführt werden. " Nach Punkt 4 der Aufstellung sollte die jeweilige Finanzierungsvermittlerin eine F inanzierungsvermittlungsg e- bühr, nach Punkt 5 die jeweilige Immobilienvermit t lerin eine Courtage erhalten. Dass die Klägerseite einen "Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrag" e r- teilt hat, hat die Beklagtenseite - wie die Revision zu Recht geltend mach t - b e- reits in der Klageerwiderung zugestanden (§ 288 ZPO). Die Voraussetzu n gen des § 290 ZPO für einen Widerruf dieses Geständnisses sind nicht darg e tan. 12 13 - 8 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endents cheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhan d lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüc k zuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sac h- vortrag erhalten haben, nach Maßgabe des Senatsurteil s vom 29. Juni 2010 ( XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 ff.) die erforderlichen Feststellungen zum Best e- hen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen Aufklärung s verschuldens im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerse i te durch den O b jekt - und F inanzierungsvermittlungsauftrag zu treffen haben. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, Feststellungen zu der von der Klägerseite behaupteten - und bi s- lang vom Berufungsgericht noch nicht näher erörterten - argli stigen Tä u schung der Kläger durch die Vermittler über die Höhe der erzielbaren Miete zu treffen sowie im Hinblick auf die Ausführungen in der Revision den Antrag auf Anor d- nung der Vorlage der Einwertungsunterlagen gemäß § 142 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtig ung der vom Bundesgerichtshof zur Anwendung dieser Vo r schrift entwickelten Grundsätze (Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 18 ff.; Se natsbeschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 25) zu prüfen. Zudem wird das Berufungsgericht Gelege n heit haben, das Bestehen eines Schadensersatzanspruches wegen einer Aufkl ä- rungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem schwerwiegenden Intere s- senkonflikt der Beklagtenseite unter Berücksichtigung der Au s führungen der Parteien i n der Revisionsinstanz sowie unter Berücksichtigung des Senatsb e- schlusses vom 5. April 2011 - XI ZR 365/09 (WM 2011, 876) e r neut zu prüfen 14 15 16 - 9 - (vgl. dazu auch Senat s urteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 mwN, vom 25. Septe m ber 2007 - XI ZR 274/05, juris Rn. 30, vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, BKR 2008, 249 Rn. 37 und XI ZR 246/06, WM 2008, 971 Rn. 41 sowie vom 11. Januar 2011 - XI ZR 46/09, WM 2011, 449 Rn. 20). Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Gera, Entsc heidung vom 12.09.2005 - 2 O 2122/04 - OLG Jena, Entscheidung vom 03.06.2008 - 5 U 946/05 -
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