IX ZR 190/13 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 190/13 Verkündet am: 16. Oktober 2014 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 Fi; GG Art. 34; InsO § § 58, 64; InsVV § 9 a) Stimmt das Insolvenzgericht schuldhaft amtspflichtwidrig der Entnahme eines Vo r- schusses aus der Masse nicht zu, stellt der nicht bewilligte Vorschuss keinen Schaden im Rechtssinne dar; der Verwalter kann lediglich Ersatz des Verzög e- r ungsschadens verlangen. b) Der Verwalter, der keinen Vorschuss aus der Masse entnehmen durfte, kann E r- satz seines Ausfallschadens erst nach der endgültigen Festsetzung seiner Verg ü- tung und der Feststellung des Ausfalls verlangen. c) Die Entscheidung des In solvenzgerichts, der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse nicht zuzustimmen, stellt nur dann eine schuldhafte Amtspflichtverle t- zung dar, wenn sie objektiv unvertretbar ist. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - IX ZR 190/13 - OLG Braunschweig LG Götti ngen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 1 6 . Oktober 2014 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kayser , d en Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Di e Revision des Klägers gegen das Schlussurteil des 3. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 24. Juli 2013 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urtei l der 4. Z i- vilkammer des Landgerichts Göttingen wird zurückgewiesen, s o- weit nicht durch das Teilurteil des 3. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Braunschweig vom 27. Februar 2013 über sie entschi e- den worden ist. Die Kosten des Berufungs - und des Revisions verfahrens werden dem Kläger auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger war in zwei Insolvenzverfahren zum Insolvenzverwalter b e- stellt. Er nimmt das beklagte Land unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtve r- letzung auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem das zuständige Insolven z- gericht die Genehmigung zur Entnahme von Vorschüssen verweigert hat. Der Kläger war Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffneten Insolven z- verfahren über das Vermögen der B . GmbH (Insolvenzverfahren 1) . Am 23. Juli 2001 zeigte er Masseunzulänglichkeit an. Mit Schreiben vom 4. Juli 2007 beantragte er einen Vorschuss von 69.000 Umsatz steuer. Mit Beschluss vom 11. April 2008 lehnte das Insolvenzgericht - Rechtspfleger - den Antrag ab . In der Begrün dung wurde auf den Bericht eines am 10. November 2005 eingesetzten Sonderinsolvenzverwal ters Bezug genommen , in welchem Ans prüche der Masse gegen den Kläger in nicht unerheblichem Umfang b e- schrieben würden. Außerdem seien zwischenzeitlich die Berechnungen der Te i- lungsmassen vorgelegt worden, nicht jedoch die Belege . Gegen diesen B e- schluss legte der Verwalter am 29. April 2008 ein als " Beschwerde " bezeichn e- tes Rechtsmittel ein. Mit Beschluss vom 25 . Januar 2010 wies der zuständige Insolvenzrichter die Erinnerung zurück. Der Sonderinsolvenzverwal ter habe in einem Prüfbericht vom 21. Dezember 2007 festgestellt, dass der Masse A n- sp rüche gegen den Kläger in einer den beantragten Vorschuss um ein Vielf a- ches übersteigen den Höhe zustünden . Bei dieser Sachlage könne ein Vo r- schuss nicht verlangt werden. Der Kläger war außerdem Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffneten Insolvenzverf ahren über das Vermögen der D . GmbH & Co . KG (I n- solvenzverfahren 2) . Mit Beschluss vom 20. Juni 2 002 bewilligte das Insolven z- 1 2 3 - 4 - gericht einen Vorschuss auf die Vergütung in Höhe von 58.000 dem Kläger dessen Entnahme aus der Masse. Am 9. Oktober 2006 beantragte der Kläger, für den Zeitraum vom 1. April 2001 bis Oktober 2006 einen Ausl a- genvorschuss von (66 x 250 =) 16.500 Umsatz steuer festzusetzen und ihm zu gestat ten, diesen der Masse zu entnehmen. Unter dem 19. Mai 2008 beantragte der Kläger einen Auslagenvorschuss in Höhe von nunmehr (85 x 250 =) 21. 250 Umsatz steuer. Mit Beschluss vom 8. August 2008 bewilligte das Insolvenzgericht - Rechtspflegerin - einen Vorschuss auf die Au s- lagen für die Zeit vom 1. April 2001 bis zum 31. Dezember 2006 in Höhe von 17.250 Umsatz steuer, gestattete dem Kläger jedoch nicht, den Vo r- schuss der Masse zu entnehmen. In der Begründung heißt es, Auslagen kön n- ten nu r bis zu demjenigen Zeitpunkt verlangt werden, zu dem das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung abgeschlossen worden wäre. Wegen nach wie vor fehlender Rechnungslegung könne dieser Zeitpunkt nicht festgestellt we r- den, was zu Lasten des Verwalters gehe. Eine Entnahme komme nicht in B e- tracht, solange der Verwalter nicht ordnungsgemäß Rechnung lege und sich den Maßnahmen des Insolvenzgerichts gemäß § 58 InsO entziehe. Überdies habe der Sonderinsolvenzverwalter im Prüfungsbericht vom 12. Februar 2007 aus ein em die S . G . betreffenden Vorgang Schadensersatza n- sprüche gegen den Verwalter hergeleitet, so dass ein Zurückbehaltungsrecht bestehe. Der Kläger legte Beschwerde gegen diesen Beschluss ein. Mit B e- schluss vom 16. April 2010 wies der In solvenzrichter die als Erinnerung zu we r- tende Beschwerde des Klägers unter Bezugnahme auf die Gründe des B e- schlusses vom 25. Januar 2010 im Insolvenz verfahren 1 und wegen fehlende r Rechnungslegung zurück. Der Kläger hat das beklagte Land zunächst wege n eines anderen Vo r- gangs im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der 4 - 5 - D . GmbH & Co. KG auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch genommen; diese Ansprüche sind durch rechtskräftiges Teilurteil b e- schieden worden . Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2010, zugestellt am 7. Mai 2010, hat er beantragt, das beklagte Land zur Zahlung von 69.815,32 zu verurteilen, weil im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B . GmbH der beantragte Vorschuss nicht festgesetzt worden sei. Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2010, zugestellt am 20. Juli 2010, hat er die Klage wegen des Ausl a- genvorschusses im Insolvenzverfahren über das Vermögen der D . GmbH & Co. KG um weitere 25.287,50 Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet sei , de m Kläger den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteh e , dass das Amtsgericht den Antrag vom 4. Juli 2007 sowie die Anträge vom 9. Oktober 200 6 und vom 19. Mai 2008 z u- rückgewiesen ha be ; die Zahlungsanträge hat es unter Zurückweisung der we i- tergehenden Beruf ung als derzeit unbegründet abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen Amtsha f- tungsansprüche des Insolvenzverwalters best ünden , der von einer schuldhaften Verzögerung oder Versagung eines beantragten Kos tenvorschusses betroffen sei . Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der Kläger will die Verurteilung des beklagten Landes nach den vorrangig gestellten Zahlungsanträgen erre i- chen, während das beklagte Land die Wiederherstellung des klagabweise nden Urtei ls des Landgerichts er strebt. - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Die Revision des beklagten Landes führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit über diese noch nicht durch das rec htskräftige Teilurteil vom 27. Februar 2013 entschieden worden ist. A. Revision des Klägers I. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungsanträge als derzeit unbegrü n- det abgewiesen hat, hat es ausgeführt: Die geltend gemachten Zahlungsa n- sprüche best ünden noch nicht, weil dem Kläger nach wie vor insolvenzrechtl i- che Vergütungsansprüche zustünden, er die Höhe seiner auf Amtshaftung b e- ruhenden Schadens ersatz ansprüche daher noch nicht beziffern könne. Die A b- lehnung der Bewilligung eines Vorschusses habe k einen Einfluss auf den Ve r- gütungsanspruch, der fortbestehe. Der Kläger könne nicht zwischen dem Ve r- gütungs - und dem Schadensersatzanspruch wählen. Schadensersatz könne er vielmehr erst dann verlangen, wenn feststehe, in welcher Höhe er seinen Ve r- gütungsans pruch habe durchsetzen können. Einen Verspätungsschaden habe der Kläger nicht dargelegt. 5 6 7 - 7 - II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand. 1 . Der Schaden, den der Kläger geltend macht , liegt in der Nichterfüllung sei ner Ansprüche auf Vorschuss auf seine Vergütungs - und Auslagenersta t- tungsansprüche in den Verfahren 1 und 2. Der Insolvenzverwalter hat gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen . Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt (§ 8 Abs. 1 InsVV). Der Vergütungsanspruch entsteht jedoch schon mit der T ä- tigkeit des Verwalters, nicht erst mit der Festsetzung durch das Insolven zgericht (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 275/90, BGHZ 116, 233, 242; B e- schluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477 ; Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101 ). Nach § 9 InsVV kann der Verwalter aus der Inso lvenzmasse einen Vorschuss auf die Vergütung und die Auslagen entnehmen, wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Zusti m- mung soll erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert oder wenn besonders hohe Auslagen erforderlich werde n. Dadurch soll das Ausfallrisiko des Verwalters ausgeschaltet oder jedenfalls verringert werden (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002, aaO). Nach Ansicht des Verordnung s- gebers ist es außerdem insbesondere Berufsanfängern nicht zumutbar, länger als ein halbe s Jahr auf ihre Vergütung zu warten und dabei noch die Auslagen aus eigenen Mitteln aufzubringen (vgl. die nicht amtlich veröffentlichte Begrü n- dung des Entwurfs einer Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 29. Dezember 1997 in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Anh. II InsVV S. 17 zu § 9). 8 9 - 8 - 2. Die Nichterfüllung eines mangels Festsetzung noch nicht fälligen Ve r- gütungsanspruchs stellt für sich genommen jedoch keinen Schaden dar. a ) Allerdings liegt der Fall hier anders als diejenigen Fälle, welche den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1955 - III ZR 49/5 4 , WM 1956, 65; vom 24. Februar 1955 - III ZR 152/53, nv) zugrunde lagen. Seinerzeit richtete sich der (unte r- stellt) amtspflichtwidrig ni cht erfüllte Anspruch gegen denselben Anspruchsge g- ner, ein L and, wie der sodann gerichtlich geltend gemachte Amtshaftungsa n- spruch. Der Bundesgerichtshof hat die genannten Urteile unter ande rem mit der Überlegung begründet , dass die Zuständigkeit des Verwal tungsgerichts für die Entscheidung über den nicht erfüllten Primäranspruch nicht durch die Amtsha f- tungsklage vor den ordentlichen G erichten umgangen werden könne. Der Vorschussanspruch richtete sich nicht gegen das beklagte Land. Er wäre vielmehr, hät te das Insolvenzgericht der Entnahme eine s Vorschuss es aus der Masse zugestimmt , aus der Insolvenzmasse zu befriedigen gewesen. Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts wird hier nicht " umgangen " . Der Kläger hat vielmehr den in der Insolvenzordnung und im R echtspflegergesetz vorges e- hen en Weg beschritten, nämlich eine Entscheidung des Insolvenzgerichts b e- antragt und gegen die ablehnenden Entscheidungen Erinnerung eingelegt. b ) Zutreffend ist jedoch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, dass dem K läger als Gläubiger des Vergütungs - ebenso wie des Vorschussa n- spruchs kein Wahlrecht zwischen dem Primär - und dem Sekundäranspruch zusteht. Die Beschlüsse, mit denen das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung im In solvenzverfahren 1 und auf die Auslagen im Insolvenzverfahren 2 abgelehnt hat, ließen die Ansprüche 10 11 12 13 - 9 - des Klägers auf Vergütung und Auslagenerstattung in den jeweiligen Verfahren unberührt. Die Verweigerung der Bewilligung eines Vorschusses hat nur vorlä u- fig e Bedeutung. Sie bedeutet nicht, dass dem Verwalter kein Vergütungsa n- spruch zusteht (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002, aaO S. 2478), und hi n- dert ihn auch nicht, nach Ablauf weiterer sechs Monate oder mit neuer Begrü n- dung erneut einen Vorschuss auf die Ve rgütung und den Anspruch auf Ausl a- generstattung zu beantragen. 3. Ein Schaden kan n allerdings dadurch entstanden sein , dass dem Kl ä- ger als Folge der ablehnenden Beschlüsse liquide Mittel vorenthalten worden sind. In Betracht kom men insbesondere Zins schäden zur Finanzierung von Vorhaltekos ten. Einen solchen Schaden hat der Kläger, wie die Revision nicht in Zweifel zieht, in den Tatsacheninstanzen nicht dargelegt. Einen erstattungsfähigen Ausfallschaden hat das Berufungsgericht w e- der im Verfahren 1 noch im Verfahren 2 feststellen können. Der Kläger bea n- standet zwar, dass er hinsichtlich des Verfahrens 1 einen unzureichenden, se i- nen Vergütungsanspruch nicht mehr deckenden Massebestand dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Diesem Vortrag brauchte das Berufungsgericht j e- doch nicht nachzugehen. Ob der Kläger mit seinem Vergütungsanspruch ganz oder teilweise ausfal len wird, lässt sich erst dann feststellen, wenn die Höhe des Vergütungsanspruchs des Klägers fest steht. Diese ist im hierfür vorg e- schrieb enen Verfahren nach § 64 InsO zu ermitteln. In einem Zivilprozess gleich welchen Gegenstandes kann die Höhe der Vergütung nicht bindend fes t- gelegt werden. Das hat der Senat für den Fall des Rückforderungsanspruchs des Sonderverwalters gegen den Sequester e ntschieden (BGH , Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 106 ). Im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs eines Insolvenzverwalters gegen die Anstellungskö r- 14 15 - 10 - perschaft des zuständigen Insolvenzgerichts kann nichts anderes gelten; denn auch an d iesem Rechtsstreit sind der Schuldner und die Insolvenzgläubiger nicht beteiligt , die im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu beteil i- gen und gemäß § 64 Abs. 3 InsO beschwerdeberechtigt sind . B. Revision des beklagten Landes I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beschlüsse des Amtsgerichts Göttingen vom 11. April 2008 und vom 25. Januar 2010 sowie vom 8. August 2008 und vom 16. April 2010 seien schuldhaft amtspflicht widrig gewesen. D as Gericht habe die Zustimmung zur Entnahme e ines Vorschusses objektiv unve r- tretbar verweigert . Der Anspruch aus § 9 InsVV müsse unverzüglich erfüllt we r- den. Das G ericht habe jedoch deutlich verzögert über die Anträge des Klägers entschieden. Ob diese Anträge den Anforderungen des § 9 InsVV genügt hä t- ten, könne offenbleiben. Die Zustimmung zur Entnahme habe nicht mit dem Hinweis auf eine verzögerte oder vernachlässigte Abwicklungstätigkeit abg e- lehnt werden dürfen; denn bei der Verwaltervergütung handele es sich um eine reine Tätigkeitsvergütung. Eine Versagung der Vergütung komme nur au s- nahmsweise bei gewichtigen vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflich t- verstößen in Betracht. Solche habe das Amtsgericht nicht festgestellt . Der Ve r- weis auf den Prüfbericht des Sonderinsolvenzverwalters reiche i nsoweit nicht aus. Eine Aufrechnungslage habe nicht bestanden; zudem sei eine Aufrec h- nung im Vergütungs - oder Kostenfestsetzungsverfahren unzulässig. Ein Z u- 16 17 - 11 - rückbehaltungsrecht scheitere ebenfalls am Fehlen einer fälligen Gegenford e- rung. II. Diese A usführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Kläger beanstandeten Beschlüsse des Insolvenzgerichts stellen keine schuldhaften Amtspflichtverletzungen im Sinne von § 839 Abs. 1 BGB dar. 1 . Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er gemäß § 839 Abs. 1 BGB dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Richter und Recht s- pfleger können " Beamte " im haftungsrechtlichen Sinne sein. Schuldhaft ist ein Han deln, welches objektiv pflichtwidrig und subjektiv vorwerfbar ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Regressgericht eigenständig zu beurte i- len. Für richterliche Amtspflichtverletzungen bei der Rechtsanwendung und G e- setzesauslegung außerhalb de s Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB ist allerdings der Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) zu beachten. Ein Schuldvorwurf kann dem Richter nur bei besonders groben Pflichtverstößen gemacht werden. Inhaltli ch läuft dies auf eine Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hinaus . Richterliche Maßnahmen und Entscheidungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB werden nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit üb erprüft (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1991 - III ZR 9/91, NJW - RR 199 2 , 919; Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 326/02, BGHZ 155, 306, 309 f; vom 5. Oktober 2006 - III ZR 283/05, NJW 2007, 224 Rn. 19 ; vom 18 19 - 12 - 4. November 2010 - III ZR 32/10, BGHZ 187, 286 Rn. 14; vom 5. Dezember 2013 - III ZR 73/13, BGHZ 199, 190 Rn. 45 ). Der Rechtspfleger ist kein Richter im Sinne des Verfassungsrecht s (Art. 2, 97 Abs. 1 GG). Gemäß § 9 RPflG ist er jedoch in seiner Amtsausübung in gleicher Weise sachlich unabhängig und n ur an Recht und Gesetz gebunden. Die an ihn im Rahmen seiner Zuständigkeit bei der Rechtsanwendung und G e- setzesauslegung anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe müs sen diesem Umstand Rechnung tragen. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln des Recht s- pflegers ka nn deshalb ebenfalls nur bejaht werden, wenn die seiner Entsche i- dung zugrunde gelegte Rechtsansicht objektiv nicht mehr vertretbar erscheint (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006, aaO Rn. 20; vom 22. Januar 2009 - III ZR 172/08, WM 2009, 613 Rn. 13). 2 . D er Beschluss des Insolvenzgerichts vom 11. April 2008 in der Fa s- sung der Erinnerungsentscheidung vom 25. Januar 2010 im Verfahren 1 erfüllt die genannten Haftungsv oraussetzungen nicht. a ) Der Rechtspfleger hat den Antrag auf Festsetzung eines Vorschus ses zum einen deshalb zurückgewiesen, weil der Kläger ihm zwar die Berechnung der Teilungsmassen für drei (von fünf) Niederlassungen der Schuldnerin beig e- fügt habe, nicht jedoch die Belege hierzu. aa) D er Rechtspfleger durfte die Zustimmung zur Entna hme eines Vo r- schusses von der nachvollziehbare n Berechnung der Teilungsmasse und der Vorlage von Belegen, die dieser Berechnung zugrunde lagen, abhängig m a- chen. Der Vorschrift des § 9 InsVV lässt sich nicht unmittelbar entnehmen, we l- che Angaben ein Vorschu ssantrag des Verwalters enthalten muss. Sinn der 20 21 22 23 - 13 - Vorschrift des § 9 InsVV ist es jedoch, nach Ablauf eines halben Jahres mi n- de s tens die vom Verwalter bis dahin erbrachten Tätigkeiten zu vergüten. Die zu erwartende Berechnungsgrund lage ist deshalb grundsätz lich § 1 InsVV zu en t- nehmen (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2478 ), a lso nach dem Wert der Masse zu ermitteln , auf die sich voraussichtlich die Schlussrechnung beziehen wird (HK - InsO/Keller, 7. Aufl., § 9 InsVV Rn. 7; Nicht /Schildt, NZI 2010, 466, 467 ). Wenn der Verwalter keinen weitergehenden Antrag stellt, kann der Vorschuss auch auf der Grundlage desjenigen Betrages berechnet werden, den der Verwalter bis zur Antragstellung bereits realisiert hat ( vgl. MünchKomm - InsO/Step han, 3. Aufl., § 9 InsVV Rn. 20; Graeber/Graeber, InsVV, § 9 Rn. 24; Schulz, NZI 2006, 446, 448). Der Rechtspfleger, der gemäß § 3 Nr. 2 lit. e, § 18 Abs. 1 RPflG im eröffneten Verfahren über die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses zu entscheiden hat , ist zur Prüfung des A n- trags nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Welche Unterlagen er sich vorlegen lässt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. bb) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere nach der im Ta t- bestand des Berufu ngsurteils wiedergegebenen Korrespondenz zwischen dem Insolvenzgericht und dem Kläger, hat der Rechtspfleger sein hiernach best e- hendes Ermessen nicht in objektiv unvertretbarer Weise ausgeübt. Der Kläger scheint den Vorschuss nach der im Zeitpunkt der Antr agstellung vorhandenen Masse berechnet zu haben. In einem an das Insolvenzgericht gerichteten Schreiben vom 6. August 2007 hat er eingeräumt, dass die Berechnung der Teilungsmassen ohne die Belege nicht nachvollziehbar sei, und erklärt , dass er bereit sei, etwa 300 Ordner mit Belegen einzureichen. Die Ermittlung der Te i- lungsmassen der drei (von fünf) Niederlassungen, auf die sich der Antrag sowie das Schreiben vom 6. August 2007 bezieh t , befinde t sich nicht bei den Akten. 24 - 14 - Darlegungs - und beweispflicht ig für das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung ist der Kläger . cc ) Das Berufungsgericht hat gemeint, auf die formellen Mängel des A n- trags komme es nicht an, weil dieser jedenfalls zu spät beschieden worden sei. Diese Überlegung ist unverständlich . Die Abl ehnung d es unvollständigen A n- trags kann unabhängig vom Zeitpunkt der Entscheidung über ihn keinen ersta t- tungsfähigen Schaden bewirkt haben . D em Rechtspfleger kann insoweit auch kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden . Er hat dem Kläger bereits mit Schreib en vom 20. Juli 2007 seine Bedenken mitgeteilt und ihm Gelegenheit gegeben, die fehlen den Belege nachzureichen. b) Z um anderen hat das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses wegen Mängeln der Abwicklungstätigkeit und wegen mög l i- cher Schadensersatzforderungen der Masse ge gen den Kläger verwei ger t . aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, unter welchen (e n- gen) Voraussetzungen ein an sich begründeter Vergütungsanspr uch eines I n- solvenzverwalters entsprechend dem Rec htsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein kann . Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters wird insbesondere dann nicht vergütet, wenn dies er besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzu n- gen in Form von Straftate n zum Nachteil der Masse began gen hat. Verg ü- tungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen , wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfa h- rens in Kauf nimmt (BGH, Besc hluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). Diese Rechtsprechung trifft den vorliegenden Fall nicht. Eine r- seits wurde n dem Kläger keine Straftaten zum Nachteil der Masse und kein 25 26 27 - 15 - Fehlverhalten im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Verwal ter vorg e- worfen; andererseits wurde ihm nicht jegliche Vergütung aberkannt, sondern nur die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert. bb ) Der Bundesgerichtshof hat ferner bereits entschieden, dass im Ve r- fahren über die Festsetzung der Verw altervergütung eine Aufrechnung mit stre i- tigen Gegenforderungen nicht statthaft ist (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 291; Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 134); denn der insoweit zuständige Rechtspfleger ist nicht befugt, übe r eine nach Grund und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Auch diese Rech t- spre chung ist hier nic ht einschlägig. Das Insolvenzge r icht hat nicht die Aufrec h- nung mit den - streitigen - Schadensersatzansprüchen der Masse g e gen den Kläger erklärt, son dern die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses a b- g e lehnt, um die Möglichkeit einer Aufrechnung mit Ansprüchen der Masse g e- gen die noch festzusetzende endgültige Vergütung offen zu halten . cc ) Das Insolvenzgericht hat keine endgültige, sondern n ur eine vorlä u- fige Entscheidung über die Vergütung des Klägers getroffen. Unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert werden darf, ist in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung, insbesond e- re in § 9 InsVV ni cht geregelt und ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Nach Auffassung des Amtsgerichts Göttingen (ZIP 2001, 1824) darf die Zustimmung verweigert werden, wenn der Verwalter die Abwicklung vernachlässigt oder ve r- zögert hat oder wenn der Vorschuss außer Verhältnis zur bisherigen Abwic k- lungstätigkeit steht. Ähnliche For mulierungen finden sich etwa bei FK - InsO/Lorenz, 7. Aufl., Anh. V, § 9 InsVV Rn. 17 , bei BK - InsO/Blersch, 2004, § 9 InsVV Rn. 17 und bei Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 9 Rn. 17 . Das Ber u- fungsgericht hat diese Rechtsansicht für unvertretbar gehalten, weil die Verg ü- 28 29 - 16 - tung des Insolvenzverwalters eine Tätigkeitsvergütung darstelle und der Ei n- wand mangelhafter Leistungen oder fehlender Erfolge daher ausges chlossen sei. Richtig daran ist, dass e ine Tätigkeitsvergütung grundsätzlich nicht gemi n- dert werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55 zur Rechtsanwaltsvergütung). Ob trotz bis dahin unz u- reichender Pflichterfüllung ein Vorschuss auf die spätere V ergütung verlangt werden kann , ist damit jedoch nicht gesagt . Die Zustimmung zur Entnahme e i- nes Vorschusses ist Teil der Aufsicht, welche das Insolvenzgericht gemäß § 58 InsO über den Verwalter auszuüben hat (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/0 2, WM 2002, 2476, 2477 unter III.1 ) . Es gibt Kommentieru n gen, in denen es als " zweifelhaft " bezeichnet wird , ob das Insolvenzgericht wegen Mängeln der Abwicklung oder wegen der Befürchtung, dass der Verwalter nach Entnahme des Vorschusses seine Tätigkeit e instellen werde, die Zusti m mung verweigern dürfe, weil das Gericht mit (anderen) Mitteln der Aufsicht re a gieren könne (Nerlich/Römermann /Madert , InsO, 2006, § 9 InsVV Rn. 6 ; deutlich a b- lehnend Graeber/Graeber, InsVV, § 9 Rn. 12 ) . Hier ist jedoch nicht zu e ntsche i- den, ob die Verweigerung der Zustimmung wegen der nach Ansicht des Inso l- venzgerichts unzulänglichen Arbeit des klagenden Insolvenzverwalters rech t- mäßig war. Es geht nur um die Frage, ob die entsprechen de Rechtsa n sicht des Insolvenzgerichts im Beschl uss vom 11. April 200 8 objektiv unvertretbar e r- scheint . Das war im Hinblick auf die offene Rechtslage, die fehlende höchstric h- terliche Klärung der Frage und die unterschiedlichen Ansichten der Kommenta r- literatur nicht der Fall. dd ) Soweit das Insolv enzgericht auf die vom Sonderinsolvenzverwalter ermittelten Ansprüche der Masse gegen den Kläger verwiesen und hierauf eine Art von " Zurückbehaltungsrecht " in Bezug auf die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses gestützt hat, lässt sich schließlich eben falls nicht von einer 30 - 17 - objektiv unvertretbaren Rechtsansicht sprechen. Die Vorschrift des § 273 BGB, welche das zivilrechtliche Zurückbehaltungsrecht regelt, kann zwar nicht unmi t- telbar, sondern allenfalls ihrem Rechtsgedanken nach Anwendung finden. B e- stand en jedoch Erstattungs - und Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Kläger, lagen di e tatbestandlichen Voraussetzungen des Zurückbeha l- tungsrechts vor, mochten diese Ansprüche auch streitig sein. Auch hier ist zu beachten, dass es nicht um die Vergütung des Klägers als solche, sondern nur um einen Vorschuss auf die möglicherweise bereits verdiente, aber mangels endgültiger Festsetzung durch das Insolvenzgericht (§ 64 Abs. 1 InsO) noch nicht fällige Vergütung ging. Die Funktionen eines Vorschusses - die Ve rme i- dung allzu hoher Vorleistungen und der Schutz des Verwalters vor einem Au s- fall wegen Masseunzulänglichkeit - können dann, wenn der Masse Gegena n- sprüche in die Vergütung des Verwalters übersteigender Höhe zustehen, nicht zum Tragen kommen. Der Verwalter verdient in einem solchen Fall nicht den Schutz, den die Vorschrift des § 9 InsVV bieten will. Eine andere Frage ist, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen das Insolvenzgericht gegenüber dem auf § 9 InsVV gestützten Antrag eines Verwa l- ters von einem Zurückbehaltungsrecht, welches erheb lich in dessen durch Art. 12 GG ge schützten Rechte eingreift (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03, NZI 2004, 249, 251; vom 15. Januar 2004 - IX ZB 96/0 3, BGHZ 157, 282, 286) , Gebrauch machen dar f. Objektiv unvertretbar wäre die Verwei gerung der Zustimmung gewesen, wenn das Gericht sich auf bloße Vermutungen gestützt hätte, die weder tatsächlich noch rechtlich hinreichend unterlegt waren. Davon kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu lege n- den Sachverhalt jedoch nicht ausgegangen werden. Das Insolvenzge richt hat auf einen Prüfbericht des Sonderinsolvenzverwalters vom 21. Dezember 2007 Bezug genommen . Dieser Bericht wurde in den Tatsacheninstanzen nicht vo r- 31 - 18 - gelegt, so dass der Senat nicht beurtei len kann, ob die genannten Vorausse t- zungen erfüllt waren. Darlegungs - und beweispflichtig für die tatsächlichen V o- raussetzungen eines Anspruchs aus § 839 BGB ist der Kläger als Anspruchste l- ler. Der Kläger durfte sich nicht darauf beschränken zu bestreiten, dass A n- sprüche gegen ihn bestanden, sondern musste auch die jenigen Tatsachen da r- le gen und erforderlichenfalls unter Beweis stellen, aufgrund derer die gegente i- lige Ansicht des Insolvenzgerichts als objektiv unvertretbar angesehen wer den muss . 3. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 8 . August 2008 in der Fa s- sung der Erinnerungsentscheidung vom 16. April 2010 im Verfahren 2 stellt ebenfalls keine objektiv unvertretbare Rechtsanwendung dar. a ) Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Auslagenvors chuss für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. April 2008 für unbegründet gehalten, weil das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung bis Ende Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können. Davon sei auszugehen, weil der Verwa l- ter nicht ordnungsge mäß Rechnung gelegt habe. Seine mit Schreiben vom 30. November 2005 eingereichte Rechnungslegung habe nur aus einer Ei n- nahmen - und Ausgabenliste bestanden. Auf die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht daraufhin ausgesprochen habe, habe er nicht hinr eichend re a- giert. aa) Der rechtliche Ansatz des Insolvenzgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher der Auslagenpausc h- satz nach § 8 Abs. 3 InsVV nur bis zu demjenigen Zeitpunkt verlangt werden kann, zu dem bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens die inso l- venzrechtlich erforderliche Tätigkeit des Verwalters abgeschlossen worden w ä- 32 33 34 - 19 - re (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, NZI 2004, 590, 591; vom 2. Februar 2006 - IX ZB 167/04, NZI 2006, 232 Rn. 32). bb) Auch hier stellt sic h zusätzlich die Frage einer unrichtigen, objektiv nicht mehr vertretbaren Anwendung dieses in der höchstrichterlichen Rech t- sprechung entwickelten Grundsatzes auf den zu entscheidenden Fall. Der für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 839 Abs. 1 BGB da r- legungs - und beweispflichtige Kläger hat in den Tatsacheninstanz en hierzu j e- doch nur vorgetragen, ein zur Masse gehörendes Betriebsg rundstück habe erst im Jahr 2008 veräußert werden können; das habe d as Insolvenzgericht " genau gewusst " . Damit ist eine objektiv unvertretbare Rechts anwendung nicht darg e- tan. Aus dem Beschluss vom 8 . August 2008 ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Insolvenzgericht Auskünfte verlangt hat, die der Klä ger nicht erteilt hat. Der Kläger kann sich nunmehr nicht (im Anschluss an Nicht/Schildt, NZI 2010, 466, 468 f) darauf zurückziehen, das Insolvenzgericht hätte gemäß § 5 InsO selbst den Sachstand ermitteln müssen, um beurteilen zu können, ob das Verfahren abschlussreif war oder nicht. Nach § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO kann das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsicht über den Insolvenzverwalter von diesem jederzeit Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die G e- schäftsführung verlangen. Die allgemeine Vorschrift des § 5 Abs. 1 InsO ist nicht geeignet, die speziell die Aufsicht des Insolvenzgerichts über die Amtsfü h- rung des Verwalters betreffende Vorschrift des § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO zu ve r- drängen. Jedenfalls war es nicht offensichtlich sachfremd, dass das Insolven z- g ericht von eigenen, die unzureichende Berichterstattung des Klägers erse t- zenden Ermittlungen abgesehen hat und im Rahmen der Festsetzung eines Vorschusses vorläufig davon ausgegangen ist, dass das Verfahren bereits im Dezember 2006 hätte abgeschlossen werd en können. 35 - 20 - b) Die Zustimmung zur Entnahme des für den Zeitraum vom 1. April 2001 bis zum 31. Dezember 2006 festgesetzten Vorschuss hat das Insolven z- gericht verweigert, weil der Kläger seit Jahren nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Beanstand ungen, welche das Insolvenzgericht ausgesprochen habe, nicht behoben habe; zudem liege ein Bericht des Sonderinsolvenzverwa l- ters vom 12. Februar 2007 vor, nach welchem Schadensersatzansprüche g e- gen den Kläger bestünden. aa) Entgegen der Ansicht des Be rufungsgerichts war es nicht objektiv unvertretbar, die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Ausl a- gen im Hinblick auf die im Beschluss bezeichneten Mängel der Verwaltungst ä- tigkeit zu verweigern. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Dass er ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Nachfragen des Insolven z- gerichts beantwortet habe, hat der Kläger selbst nicht behauptet. bb) Gleiches gilt hinsichtlich der Frage eines aus dem Rechtsgedanken des § 273 BGB hergeleiteten Zurückbehaltung srechts. Auch hier hat der Kläger den in Bezug genommenen Bericht des Sonderinsolvenzverwalters nicht vorg e- legt. Vorgelegt hat er Urteile des Landgerichts Göttingen vom 26. August 2009 und des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 7. Juli 2011, die eine Klag e des Sonderinsolvenzverwalters gegen den Kläger auf Rückzahlung von 38.000 nebst Zinsen betreffen. Dabei ging es um Entnahmen, welche der Kläger am 6. Dezember 2005, 17. Oktober 2006, 28. Dezember 2006, 28. Juni 2007 und 28. April 2008 getätigt und dami t gerechtfertigt hat, dass ihm mit Beschluss vom 20. Juni 2002 die Entnahme eines Vorschusses von 58.000 sei. Der Sonderinsolvenzverwalter verlor in beiden Instanzen, weil er nicht nachweisen konnte, dass es sich nicht um den im Jahre 20 02 genehmigten Vorschuss handelte; mit dem Einwand, den Kläger treffe eine sekundäre Darl e- 36 37 38 - 21 - gungslast, weil er keinerlei Rechnung gelegt und alle Unterlagen einbehalten habe, drang er nicht durch. Der Kläger hat weiterhin einen Beschluss des Landgerichts Göt tingen vom 31. August 2011 vorgelegt, mit dem ein Antrag des Sonderinsolvenzverwalters auf Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen den Kläger und andere auf Zahlung von 1.827.788,51 Kläger soll danach den Erlös aus der Verwertun g des Warenbestandes an b e- stimmte Gläubiger ausgekehrt haben, obwohl die von diesen geltend gemachte Absonderungsrechte nicht bestanden. Diese Unterlagen zeigen zwar, dass der Sonderinsolvenzverwalter die behaupteten Ansprüche der Masse gegen den Kläger ni cht durchsetzen konnte, lassen jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass das Insolvenzgericht seinerzeit nicht vom Bestand entsprechender A n- sprüche hätte ausgehen dürfen. III. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufz u- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsve r- letzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden ( § 563 Abs. 3 ZPO). Das die Klage abweisende 39 - 22 - Urteil des Landgerichts wird wieder hergestellt, soweit die Sache nicht durch das Teilurteil des Berufungsgericht s vom 27. Februar 2013 entschieden worden ist. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Göttingen, Entscheidung vom 28.11.2011 - 4 O 218/08 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 24.07.2013 - 3 U 218/11 -

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