BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 19/06 Verk374ndet am: 3. April 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 3. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Scharen und Keukenschrijver und die Richterinnen Ambrosius und M374hlens f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Januar 2006 aufge-hoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 9. September 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt auch die Kosten des Berufungs- und des Revi-sionsverfahrens. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt nach erfolgloser Teilnahme an einem Vergabever-fahren die beklagte Gemeinde auf Schadensersatz wegen des ihr entgangenen Gewinns in Anspruch. 1 Die Beklagte beabsichtigte den Neubau einer Fu337g344nger374berf374hrung 374ber eine Bundesstra337e und schrieb dieses Bauvorhaben im Jahre 2003 366ffent-lich nach der VOB/A aus. Gegenstand der Ausschreibung und des 19 Seiten umfassenden Leistungsverzeichnisses war eine Stahlbetonbr374cke; 304nderungs-vorschl344ge und isolierte Nebenangebote waren zugelassen, sollten jedoch ebenfalls nach Mengenangaben und Einzelpreisen aufgegliedert werden, auch bei einem Pauschalpreis. Ein Hauptangebot mit ausgef374lltem Leistungsver-zeichnis reichte nur die L. GmbH (im Folgenden: L.) ein; der Preis betrug ca. 283.600,-- 200. Zus344tzlich legte die L. ein als Sondervorschlag be-zeichnetes Nebenangebot zum Preis von rund 167.700,-- 200 vor, das eine Holz-br374cke auf Stahlbetonst374tzen nach einem "System B. " (im Folgenden: System B.) beinhaltete. Dieses Nebenangebot war mit einem sechsseitigen die Vor- und Nebenarbeiten betreffenden Positionsverzeichnis versehen, das sich an den Titeln des Leistungsverzeichnisses orientierte, f374r den eigentlichen Stahl-Holz-Br374cken374berbau einschlie337lich Treppenlage indes nur eine Pau-schale von 82.885,-- 200 vorsah. Die Kl344gerin gab ein isoliertes Nebenangebot ab, das ebenfalls eine Stahl-Holz-Konstruktion, jedoch nach dem grundlegend andersartigen Konstruktionsprinzip des Unternehmens S. (im Folgen- den: S.) zum Gegenstand hatte und das die S. als Nachunternehmerin f374r den Br374cken374berbau vorsah; der insgesamt nur pauschal angegebene Angebots-preis betrug rund 217.000,-- 200. Die Beklagte stellte fest, das Hauptangebot der 2 - 4 - L. 374bersteige ihre finanziellen Mittel und sei daher f374r sie nicht umsetzbar. Das Nebenangebot der Kl344gerin sei wegen des Pauschalpreises bzw. wegen der fehlenden Angabe von Einzelpreisen und Mengenans344tzen von der Wertung auszuschlie337en und sei auch wohl 374berh366ht. Der Sondervorschlag der L. als das wirtschaftlich g374nstigere Angebot bed374rfe weiterer technischer Abkl344rung. Auch hinsichtlich der Nebenangebote sei bei der gezeigten geringen Marktbe-teiligung ein annehmbarer Preis nicht gefunden worden. Bei Akzeptanz der Holzvariante solle mit der L. die Abkl344rung betrieben werden. In der Folgezeit nahm die Beklagte mit der L. Verhandlungen auf, die dazu f374hrten, dass die L. ihren Angebotspreis auf 148.589,64 200 reduzierte und am 21. Oktober 2003 den Auftrag erhielt, wobei die Vertragsparteien vereinbarten - insoweit abweichend vom urspr374nglichen Sondervorschlag der L. -, dass der Br374cken374berbau durch die S. als Nachunternehmer errichtet werden solle. Die L. f374hrte den Auftrag aus und verwirklichte dabei, wie im Revisionsverfahren nicht mehr streitig ist, im Wesentlichen die von der Kl344gerin angebotene Konstruktion. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 43.686,-- 200 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und gem344337 dem Klageantrag erkannt. Mit der vom Senat zugelassenen Revisi-on verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 3 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Be-rufungsurteils und zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts. 4 I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begr374ndet: Der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Gewinnersatzanspruch gegen die Beklagte nach 247247 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der culpa in contra-hendo zu. Die Beklagte habe das vorvertragliche Vertrauensverh344ltnis der Par-teien verletzt. Beide Anspruchsvoraussetzungen, dass n344mlich der ausge-schriebene Auftrag tats344chlich erteilt worden sei und dass der auf Schadenser-satz klagende Bieter ihn bei rechtm344337igem Abschluss des Vergabeverfahrens zwingend h344tte erhalten m374ssen, seien zu bejahen. Der ausgeschriebene Auf-trag sei erteilt worden, weil sowohl das Nebenangebot der Kl344gerin als auch das urspr374ngliche Angebot der L. ausschreibungskonform gewesen seien. Die L. h344tte aber den Auftrag zum Bau der Br374cke nach dem urspr374nglich nur von der Kl344gerin angebotenen System S. nicht erhalten d374rfen, weil die L. innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot dieses sp344ter verwirklichten Inhalts nicht abge-geben habe. Statt dessen h344tte die Kl344gerin als einziger verbliebener Mitbieter beauftragt werden m374ssen. Dies setze zwar ein wertungsf344higes Angebot der Kl344gerin voraus, jedoch brauche nicht abschlie337end entschieden zu werden, ob das Angebot der Kl344gerin, weil es nicht die in den Bewerbungsbedingungen grunds344tzlich geforderte Aufgliederung nach Mengenans344tzen und Einzelprei-sen habe erkennen lassen, von der Wertung h344tte ausgeschlossen werden m374ssen. Denn jedenfalls k366nne sich die Beklagte nach Treu und Glauben auf etwaige formale Defizite des kl344gerischen Angebots nicht berufen. Sie habe 5 - 6 - sich n344mlich durch diese Defizite nicht daran gehindert gesehen, im Ergebnis die von der Kl344gerin angebotene Br374cke bauen zu lassen, nur eben nicht mit der Kl344gerin als Auftragnehmer. Die Beklagte habe die konstruktiven und preis-lichen Einzelheiten 374ber den von ihr beauftragten Erschlie337ungstr344ger, die L. und/oder die S., besorgt oder besorgen lassen. Auf dieser Basis habe die L. mehr als drei Monate nach Ablauf der Angebotsfrist und in Kenntnis des von der Kl344gerin kalkulierten Preises ein neues preisg374nstigeres Angebot erstellt, das im Wesentlichen inhaltsgleich mit dem der Kl344gerin gewesen sei, und dar-auf dann den Auftrag erhalten. Darin liege ein eklatant vergaberechtswidriges Verhalten der Beklagten. Dieser Versto337 stehe dem Einwand der Beklagten, das kl344gerische Angebot h344tte wegen Unvollst344ndigkeit nicht gewertet werden d374rfen, um so mehr entgegen, als das neue Angebot der L. f374r den Br374cken-374berbau, also f374r den wertm344337ig rund 70 % ausmachenden Leistungsteil der S., wiederum nur einen nicht weiter aufgegliederten Pauschalpreis genannt und somit seinerseits den Bewerbungsbedingungen offenkundig nicht entsprochen habe. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei es nicht mehr hinnehmbar, den Gewinnersatzanspruch der Kl344gerin an gegebenenfalls fehlenden Angaben in ihrem Angebot scheitern zu lassen. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung in wesentli-chen Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Vorausset-zungen f374r den von der Kl344gerin geltend gemachten Ersatzanspruch als gege-ben erachtet. 6 1. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats entsteht durch die Teil-nahme eines Bieters an der Ausschreibung eines 366ffentlichen Auftraggebers ein vorvertragliches Vertrauensverh344ltnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten, zu de-nen jedenfalls dann, wenn - wie hier - auf der Grundlage der VOB/A ausge- 7 - 7 - schrieben war, auch geh366rt, dass der Auftraggeber deren Vorgaben einh344lt. Umgekehrt darf der Bieter auf die Einhaltung dieser Regeln vertrauen; eine Ver-letzung dieses Vertrauens kann auf seiner Seite Ersatzanspr374che ausl366sen. Diese Rechtsprechung, die in der Vergangenheit aus dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsinstitut der culpa in contrahendo hergeleitet wurde, ist jetzt auf 247 311 Abs. 2 BGB zu st374tzen, nachdem die Haftung aus culpa in contra-hendo mit dieser am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Vorschrift eine normati-ve Grundlage erhalten hat. Der Sache nach ist an der bisherigen Rechtspre-chung aber festzuhalten, weil 247 311 Abs. 2 BGB an dem bisher angewandten Recht inhaltlich nichts 344ndern wollte. 2. Ersatz seines entgangenen Gewinns kann nach diesen Grunds344tzen ein grunds344tzlich ersatzberechtigter 374bergangener Bieter jedoch nur dann er-halten, wenn er ohne den Versto337 und bei auch ansonsten ordnungsgem344337er Vergabe den Zuschlag h344tte erhalten m374ssen (vgl. nur Urt. v. 03.06.2004 - X ZR 30/03, VergabeR 2004, 604; v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73; Motzke/Pietzcker/Prie337, VOB, Syst V Rdn. 211 f.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Beklagte nicht gehalten, den Auftrag zum Bau der Fu337g344ngerbr374cke der Kl344gerin zu erteilen; damit scheidet zugleich die Feststellung aus, dass die Kl344gerin den Auftrag h344t-te erhalten m374ssen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob diese Folgerung bereits deshalb zu ziehen ist, weil das Angebot der Kl344gerin nicht den Anforderungen der Ausschreibung zur Aufgliederung der Gebote in Nr. 4.4 der "Bewerbungsbedingungen" der Beklagten entsprach. In Nr. 4.5 hatte sich die Beklagte die Entscheidung 374ber die Zulassung solcher Gebote vorbehalten und diese damit - anders als in 247 25 Nr. 1 VOB/A vorgesehen - in ihr Ermessen gestellt, wobei hier offen bleiben kann, ob eine solche Abweichung von den Re-geln der VOB/A rechtlich zul344ssig ist. Fehlt es daran, war das Nebenangebot 8 - 8 - der Kl344gerin nach der dann einzuhaltenden Vorschrift des 247 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A zwingend zur374ckzuweisen und konnte daher nicht Grundlage eines An-spruchs auf Ersatz des positiven Interesses sein. Konnte sich die Beklagte hin-gegen die Entscheidung 374ber eine Zulassung auch unvollst344ndiger Angebote vorbehalten, war diese in ihr pflichtgem344337es Ermessen gestellt, bei dessen Aus374bung sie allerdings die diesem gesetzte Grenzen zu beachten hatte, wie das Berufungsgericht in seinem rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ange-nommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte jedoch nicht nur das Angebot der Kl344gerin wegen dessen formaler Fehler nicht ber374cksichtigt; es hat auch von dem innerhalb der Angebotsfrist eingegangenen Nebenangebot der L. keinen Gebrauch gemacht. Eine rechtliche Ungleichbe-handlung der beiden Bieter ist insoweit daher im Ergebnis nicht zu erkennen; diese tritt erst im Folgenden auf, als die Beklagte - auch insoweit unter Verlet-zung der Vorgaben durch das Ausschreibungsrecht - in Vertragsverhandlungen allein mit der L. 374ber einen inhaltlich von dem rechtzeitig eingereichten Angebot abweichenden Gegenstand eintrat und die Kl344gerin auch von diesen Verhand-lungen ausschloss. Insoweit fehlt es jedoch bereits wegen ihrer mangelnden Beteiligung an einem ber374cksichtigungsf344higen Angebot der Kl344gerin, bei dem eine Rechtspflicht zum Zuschlag h344tte bestehen k366nnen. Fehler bei der Aus374bung des von der Beklagten nach den Bewerbungs-bedingungen in Anspruch genommenen Ermessens, von denen das Beru-fungsgericht im Zuge seiner weiteren 334berlegungen ausgegangen ist, f374hren zudem im 334brigen auch nicht zwangsl344ufig dazu, dass unter Vernachl344ssigung aller weiteren f374r die Ermessensaus374bung ma337geblichen Umst344nde die Ent-scheidung in jedem Fall zugunsten des durch den Fehler betroffenen Bieters ausfallen muss. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der Kl344gerin und der L. eingereichten Nebenangebote gleichwertig waren. Das l344sst 9 - 9 - angesichts der deutlichen Preisunterschiede jedenfalls nicht die Feststellung zu, dass der Zuschlag auf das Gebot der Kl344gerin erteilt worden w344re oder aus Rechtsgr374nden h344tte erteilt werden m374ssen. 3. Da nach alledem der Kl344gerin kein Anspruch auf Ersatz des entgan-genen Gewinns zusteht, war die klageabweisende Entscheidung des Landge-richts unter Aufhebung des Berufungsurteils zu best344tigen. 10 Melullis Scharen Keukenschrijver Ambrosius M374hlens Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 09.09.2005 - 13 O 3456/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 27.01.2006 - 20 U 1873/05 -
Full & Egal Universal Law Academy