BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS X ZR 191/04 Verk374ndet am: 10. Oktober 2006 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 18. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und den Richter Dr. Kirchhoff beschlossen: Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits haben die Kl344gerin 44/100 und die Beklagte 56/100 zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits, die bis zum Teilvergleich der Parteien am 15. Oktober 2004 in zweiter Instanz und f374r diesen entstanden sind, haben die Kl344gerin 44/100 und die Beklagte 56/100 zu tragen. Im 334brigen tragen die Kl344gerin 46/100 und die Beklagte 54/100 der in zweiter Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits. Die in der Revisionsinstanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. - 3 - Gr374nde: A. Die Kl344gerin f374llt Mineralwasser ab. Sie beauftragte die Beklagte mit der Herstellung einer neuen Aufbereitungsanlage zur Filtration, Enteisenung und Entmanganung. Mit der von der Beklagten hergestellten Anlage aufbereite-te Mineralw344sser wiesen geschmackliche und/oder geruchliche Beeintr344chti-gungen auf. Die Kl344gerin hat dies auf M344ngel der Werkleistung zur374ckgef374hrt und die Beklagte wegen Aufwendungen f374r die chemische Untersuchung des Wassers und f374r die provisorische Wiederinbetriebnahme ihrer alten Anlage auf Zahlung von (umgerechnet) 34.445,96 200 Schadensersatz nebst Zinsen gericht-lich in Anspruch genommen. Diese Klage war - einschlie337lich eines durch Teil-vergleich vom 15. Oktober 2004 erledigten Betrags von 7.667,29 200 - in H366he von 30.152,11 200 nebst Zinsen erfolgreich. Insoweit ist das Urteil des Oberlan-desgerichts nicht angefochten worden. In der Sache haben die Parteien in der Revisionsinstanz nur noch um die Widerklage gestritten. Mit dieser hat die Be-klagte beantragt, 1 festzustellen, dass der Kl344gerin 374ber den in der Klageschrift gel-tend gemachten Betrag hinaus keine weiteren Anspr374che auf Er-satz von Folgesch344den gegen sie zustehen, die gegr374ndet sind auf den Vorwurf, dass sie, die Beklagte, gegen Pflichten aus dem Werkvertrag versto337en habe. Das Landgericht hat diese Feststellung getroffen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht die Widerklage abgewiesen. 2 - 4 - Mit der Revision hat die Beklagte zun344chst ihr Widerklagebegehren wei-ter verfolgt. Die Parteien haben sodann den Rechtsstreit 374bereinstimmend f374r in der Hauptsache erledigt erkl344rt. Sie beantragen, 3 374ber die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. B. Nach dem Sach- und Streitstand, der bis zu der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rung der Parteien zu beurteilen gewesen w344re, entspricht die beschlossene Kostenverteilung der Billigkeit (247 91 a Abs. 1 ZPO). 4 I. Die Abweisung der als Widerklage erhobenen negativen Feststel-lungsklage der Beklagten als unbegr374ndet war nicht rechtsfehlerfrei, weil das Berufungsgericht hierzu lediglich ausgef374hrt hatte, die Unbegr374ndetheit ergebe sich daraus, dass ein Anspruch auf Schadensersatz nach 247 635 BGB a.F. dem Grunde nach bestehe. 5 1. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs z344hlt zum Anspruchsgrund des Schadensersatzes, dass der Schaden jedenfalls in ir-gendeiner H366he entstanden ist, wobei es ausreicht, wenn hierf374r eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht (BGH, Urt. v. 22.02.2002 - V ZR 296/00, NJW 2002, 1806 m.w.N.). Mit der Widerklage hat die Beklagte Feststellung begehrt, dass auch 374ber den mit der Klage verlangten Betrag hinaus ein Anspruch der Kl344ge-rin auf Ersatz von Sch344den infolge mangelhafter Werkleistung nicht gegeben ist. Ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin dem Grunde nach durfte deshalb nur angenommen werden, wenn mindestens eine hohe Wahrscheinlichkeit be-steht, dass die Kl344gerin 374ber den Klagebetrag hinaus einen Schaden erlitten hat. Mindestens das h344tte das Berufungsgericht unter Angabe der ma337gebli- 6 - 5 - chen Gr374nde feststellen m374ssen. Das angefochtene Urteil l344sst jedoch schon nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht 374berhaupt mit der Frage be-fasst hat, ob abgesehen von den Verm366genseinbu337en, die Gegenstand der Klage gewesen sind, der Kl344gerin tats344chlich weitere Sch344den entstanden sind. Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung folgt Gegenteiliges nicht aus der Angabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils, es habe sich infolge von Reklamationen herausgestellt, dass das abgef374llte Mineralwasser teilweise nach Chemikalien geschmeckt bzw. gerochen habe. Denn aus der blo337en Dar-stellung im Tatbestand l344sst sich nicht zwingend entnehmen, das Berufungsge-richt habe hieraus etwas zu Gunsten der Kl344gerin hergeleitet. Die Bejahung eines Schadens dem Grunde nach kann deshalb nicht in dem von der Kl344gerin gew374nschten Sinne als Schlussfolgerung des Berufungsgerichts verstanden werden, dass Wasser dieser Beschaffenheit nicht verk344uflich gewesen sei bzw. wieder habe zur374ckgenommen werden m374ssen, so dass jedenfalls in H366he der f374r das Abf374llen und den Versand aufgewendeten Kosten ein (weiterer) Scha-den entstanden sei. 2. Im 334brigen h344tte auch die Feststellung, dass die Kl344gerin 374berhaupt weitere Verm366genseinbu337en erlitten hat, nicht die Abweisung der Widerklage gerechtfertigt. Die Kl344gerin hatte ihre Ber374hmung, sie habe 374ber die Klageforde-rung hinaus weitere Sch344den in noch nicht ermittelter H366he, jedenfalls in der Weise konkretisiert, dass sie neben den eingeklagten Betr344gen mangelbedingt f374r den dann vernichteten Warenbestand 115.615,70 DM, f374r die R374cknahme bereits verkaufter Ware 75.774,94 DM, f374r Wasser zu Reinigungszwecken 39.793,70 DM, als Schadensausgleich an Kunden 15.500,-- DM, f374r Werbe-ma337nahmen 19.800,-- DM, an Beh366rdenkosten 2.053,60 DM und als Betriebs-kosten f374r eine neue Wasserstrecke 3.210,-- DM aufgewendet habe. Die Be-klagte hatte daraufhin schrifts344tzlich erkl344rt, diese Schadenspositionen seien 7 - 6 - Gegenstand der Widerklage. Das Berufungsgericht hatte damit (jedenfalls auch) 374ber das Leugnen eines Schadensersatzanspruchs wegen bestimmter von der Kl344gerin auch der H366he nach bezifferter Verm366genseinbu337en zu befin-den. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine einen be-stimmten Anspruch leugnende Feststellungsklage jedoch nur abgewiesen wer-den, wenn der Anspruch feststeht, dessen sich der Beklagte einer solchen Kla-ge ber374hmt (BGH, Urt. v. 02.03.1993 - VI ZR 74/92, NJW 1993, 1716). Wenn es sich um eine Feststellungswiderklage handelt, die einen Schadensersatzan-spruch nicht schlechthin, sondern nur leugnet, dass 374ber den Betrag der Leis-tungsklage hinaus ein Anspruch wegen weiterer bestimmter Schadenspositio-nen besteht, kann nichts anderes gelten. In einem solchen Fall ist deshalb vor Abweisung der Widerklage zu kl344ren, ob und gegebenenfalls in welchem Um-fang 374ber die als berechtigt erkannte Klageforderung hinaus der vom Beklag-ten/Widerkl344ger streitig gestellte Betrag von dem insoweit darlegungs- und be-weisbelasteten Kl344ger/Widerbeklagten (st. Rspr.; z.B. BGH, Urt. v. 02.03.1993 - VI ZR 74/92, NJW 1993, 1716) als zu ersetzender Schaden dargetan ist. 8 3. Im Rahmen der revisionsrechtlichen 334berpr374fung h344tte auch nicht da-von ausgegangen werden k366nnen, diese Pr374fung habe sich im Streitfall er374b-rigt, weil die Entstehung weiterer mangelbedingter Sch344den unstreitig gewesen sei. Denn auch dar374ber verh344lt sich das angefochtene Urteil nicht. Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung konnte deshalb schon nicht angenom-men werden, dass die H366he der von der Kl344gerin behaupteten weiteren Scha-denspositionen von der Beklagten nicht bestritten gewesen sei. 9 - 7 - II. Es ist keine sichere Prognose dar374ber m366glich, welchen Erfolg die Widerklage bei der Zur374ckverweisung der Sache und Fortsetzung des Rechts-streits gehabt h344tte. Sowohl eine Verurteilung als auch eine Abweisung er-scheinen m366glich. 10 Mit der Revision ist zwar geltend gemacht worden, das Bestehen eines 374ber die Klageforderung hinausgehenden Schadensersatzanspruchs sei von der Kl344gerin schon nicht schl374ssig dargelegt. Ob das so ist, h344tte der Senat je-doch dahinstehen lassen m374ssen. Nachdem das Oberlandesgericht mit Be-schluss vom 14. November 2003 im Hinblick auf die Klageforderung bislang nicht hinreichenden Vortrag der Kl344gerin ger374gt und auf die Notwendigkeit er-g344nzender Angaben hingewiesen hatte, konnte n344mlich aus dem Unterlassen eines entsprechenden Hinweises im Hinblick auf die weiteren Forderungen, de-rer sich die Kl344gerin ber374hmt hat, der Eindruck entstehen, die insoweit von der Kl344gerin im Schriftsatz vom 17. Dezember 2003 gemachten Angaben reichten aus, um eine Abweisung der Widerklage erreichen zu k366nnen. Um eine 334berra-schungsentscheidung zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566), durfte deshalb der Widerklage nicht we-gen Unschl374ssigkeit der von der Kl344gerin behaupteten weiteren Forderungen entsprochen werden, ohne der Kl344gerin auch hinsichtlich der Widerklage zuvor die M366glichkeit einzur344umen, ihren Sachvortrag zu erg344nzen. In der Tatsachen-instanz h344tte sich so die Unbegr374ndetheit der Widerklage ergeben k366nnen. 11 - 8 - Angesichts der Ungewissheit 374ber den Erfolg der Widerklage ist es an-gemessen, insoweit beide Parteien kostenm344337ig gleich zu belasten. Da hin-sichtlich der Klage durch die 247247 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO eine dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen entsprechende Kostenquote gesetzlich vorgegeben ist, f374hrt dies zugleich zu der beschlossenen Verteilung der in erster und zweiter Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits. 12 Melullis Scharen Ambrosius M374hlens Kirchhoff Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 08.04.2003 - 7 O 121/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.11.2004 - I-22 U 68/03 -
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