BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 191/09 Verk374ndet am: 7. Oktober 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 28. Oktober 2009 - berichtigt durch Beschluss vom 22. Dezember 2009 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens, an die 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von den beklagten Rechtsanw344lten, welche sie in ihrem Scheidungsverfahren vertreten haben, Schadensersatz wegen anwaltli-cher Fehlberatung im Hinblick auf den durchgef374hrten Versorgungsausgleich. 1 - 3 - Die am 10. Februar 1943 geborene Kl344gerin schloss am 31. Mai 1996 mit einem 17 Jahre j374ngeren Mann die Ehe. Nachdem sich die Eheleute im Jahr 1999 getrennt hatten, stellte der Beklagte zu 2 im Auftrag der Kl344gerin mit am 28. Oktober 2005 zugestelltem Schriftsatz Scheidungsantrag. Mit Urteil vom 7. Juni 2006 schied das Familiengericht die Ehe und f374hrte den Versorgungs-ausgleich zu Lasten der Kl344gerin durch. Die Ausgleichspflicht der Kl344gerin er-gab sich daraus, dass sie zu Beginn der Ehezeit 374ber ein h366heres Einkommen als ihr Ehemann verf374gt hatte, w344hrend beide Ehegatten nach der Trennung im Jahr 1999 bis zur Stellung des Scheidungsantrags ungef344hr gleich hohe versi-cherungspflichtige Eink374nfte erzielten. 2 Die Kl344gerin macht geltend, die Beklagten h344tten sie im Hinblick auf den Versorgungsausgleich nicht ausreichend beraten. Die Beklagten h344tten ihr zur Stellung eines Antrags auf Ausschluss des Versorgungsausgleichs raten m374s-sen, welchem das Familiengericht entsprochen h344tte, oder sie h344tten auf einen rechtsgesch344ftlichen Verzicht auf die Durchf374hrung des Versorgungsausgleichs hinwirken m374ssen, zu welchem sich ihr fr374herer Ehemann auch bereit erkl344rt h344tte. 3 Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, hat die Kl344gerin die Feststellung beantragt, dass die Beklagten ihr zum Ersatz des Rentenschadens verpflichtet sind, der ihr durch die Durchf374hrung des Versorgungsausgleichs entstanden ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsge-richt hat ihr insoweit stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollst344ndige Klagabweisung weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat in der Sache Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagten h344tten der Kl344gerin empfehlen m374ssen, beim Familiengericht den Ausschluss des Versorgungs-ausgleichs nach der Bestimmung des 247 1587c Nr. 1 BGB (au337er Kraft getreten mit Wirkung zum 1. September 2009 durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs vom 3. April 2009, BGBl. I S. 700) zu beantragen. Auf einen entsprechenden Antrag h344tte der Versorgungsausgleich durch das Fami-liengericht ausgeschlossen werden m374ssen, weil die Eheleute lange getrennt gelebt h344tten, in der kinderlos gebliebenen Ehe beide Eheleute berufst344tig ge-wesen seien und der fr374here Ehemann zu keinem Zeitpunkt auf eine Teilhabe an der Alterssicherung der Kl344gerin vertraut habe; zudem habe die Kl344gerin zum Zeitpunkt der Scheidung zweieinhalb Jahre vor dem Eintritt in das Renten-alter gestanden, w344hrend ihrem fr374heren Ehemann noch weitere 17 Jahre zur Verf374gung gestanden h344tten, um eine eigene Altersvorsorge aufzubauen. 6 II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Die Erw344gungen des Berufungsgerichts tragen den zuerkannten Schadensersatzanspruch der Kl344gerin nicht. 7 - 5 - 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass die Beklagten auf Schadensersatz haften, wenn der Versor-gungsausgleich im familiengerichtlichen Verfahren h344tte ausgeschlossen wer-den m374ssen. 8 Die Umst344nde, aus welchen das Berufungsgericht die grobe Unbilligkeit des Versorgungsausgleichs nach der Bestimmung des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. abgeleitet hat, waren f374r die Beklagten offenkundig. Wenn aus diesen Gr374nden die Voraussetzungen f374r einen Ausschluss des Versorgungsausgleichs vorge-legen haben, dann h344tten die Beklagten im familiengerichtlichen Verfahren dar-auf hinwirken m374ssen, dass der Ausschluss ausgesprochen wird. Einer Pflicht-verletzung der Beklagten st374nde nicht der Umstand entgegen, dass der Aus-schluss des Versorgungsausgleichs nach der Vorschrift des 247 1587c BGB a.F. durch das Familiengericht von Amts wegen zu ber374cksichtigen ist (vgl. Staudin-ger/Rehme, BGB, 2004, 247 1587c Rn. 63; Bamberger/Roth/Bergmann, BGB, 2. Aufl., 247 1587c Rn. 39). Die Pflichten des Rechtsanwalts im gerichtlichen Ver-fahren setzen nicht erst dort ein, wo die Entscheidung des Gerichts nach der jeweiligen Verfahrensordnung von dem Vorbringen und den Antr344gen der Par-teien abh344ngig ist. Der Rechtsanwalt muss vielmehr auch daf374r Sorge tragen, dass die zu Gunsten seines Mandanten sprechenden rechtlichen Gesichtspunk-te m366glichst umfassend ber374cksichtigt werden, um seinen Mandanten vor einer Fehlentscheidung des Gerichts zu bewahren (BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205 Rn. 15; v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, WM 2009, 324 Rn. 8). 9 2. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts tragen nicht dessen Annah-me, die Voraussetzungen f374r einen Ausschluss des Versorgungsausgleichs nach der Regelung des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. h344tten vorgelegen. 10 - 6 - a) Eine unbillige H344rte im Sinne der Vorschrift des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. liegt vor, wenn eine schematische Durchf374hrung des Versorgungsaus-gleichs unter den besonderen Gegebenheiten des konkreten Falls dem Grund-gedanken des Versorgungsausgleichs in unertr344glicher Weise widersprechen w374rde, eine dauerhaft gleichm344337ige Teilhabe beider Ehegatten an den in der Ehezeit insgesamt erworbenen Versorgungsanrechten zu gew344hrleisten (BGH, Beschl. v. 25. Mai 2005 - XII ZB 135/02, NJW 2005, 2455; v. 29. M344rz 2006 - XII ZB 2/02, NJW 2006, 2967 Rn. 12). Die Frage der groben Unbilligkeit beur-teilt sich dabei nach einer Gesamtw374rdigung aller Umst344nde des Einzelfalls, die in erster Linie dem Tatrichter obliegt. Die tatrichterliche W374rdigung ist im famili-engerichtlichen Verfahren durch das Rechtsbeschwerdegericht - vormals durch das Gericht der weiteren Beschwerde - nur daraufhin zu 374berpr374fen, ob alle wesentlichen Umst344nde ber374cksichtigt worden sind und das tatrichterliche Er-messen in einer dem Gesetzeszweck entsprechenden Weise ausge374bt worden ist (BGH, Beschl. v. 2. Oktober 1996 - XII ZB 96/93, BGHZ 133, 344, 354; v. 11. September 2007 - XII ZB 107/04, NJW 2008, 296 Rn. 11). 11 Da das Regressgericht an die Stelle des Gerichts im Vorprozess tritt, ob-liegt auch im Haftungsprozess die Feststellung der groben Unbilligkeit nach der Vorschrift des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. in erster Linie dem Tatrichter (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 1994 - IX ZR 46/93, WM 1994, 948, 951). Dessen W374rdigung ist durch das Revisionsgericht insoweit 374berpr374fbar, als die tatrichterliche Ent-scheidung im familiengerichtlichen Verfahren der 334berpr374fung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterliegt. 12 b) Die lange Trennungszeit der Eheleute rechtfertigte den Ausschluss des Versorgungsausgleichs nicht. 13 - 7 - Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Versorgungsausgleich die eigentlich rechtfertigende Grundlage fehlt, solange die eheliche Lebensgemeinschaft durch die Trennung der Eheleute aufgehoben ist. Der Umstand, dass die gesetzliche Regelung den Versor-gungsausgleich nicht lediglich f374r den Zeitraum der ehelichen Lebensgemein-schaft, sondern f374r die gesamte Ehezeit im Sinne der Bestimmung des 247 1587 Abs. 2 BGB a.F. vorsieht, beruht in erster Linie auf Zweckm344337igkeitserw344gun-gen; im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabw344gung kann daher eine lan-ge Trennungszeit f374r den Ausschluss oder eine Herabsetzung des Versor-gungsausgleichs sprechen (BGH, Beschl. v. 28. September 2005 - XII ZB 177/00, NJW 2005, 3572, 3573; v. 29. M344rz 2006, aaO Rn. 11; v. 11. Septem-ber 2007, aaO Rn. 12). Es kann hier unbillig erscheinen, dass ein Ehegatte an solchen Versorgungsanwartschaften teilhat, welche der andere Ehegatte in ei-nem Zeitraum erworben hat, zu welchem die Eheleute getrennt gelebt haben. 14 Im vorliegenden Fall hat sich die Ausgleichspflicht der Kl344gerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch gerade daraus ergeben, dass die Kl344gerin zu Beginn der Ehezeit und damit w344hrend des Bestehens der eheli-chen Lebensgemeinschaft 374ber ein h366heres Einkommen als ihr fr374herer Ehe-mann verf374gt hat, w344hrend beide Eheleute nach der Trennung ungef344hr gleich hohe versicherungspflichtige Eink374nfte erzielt haben. Auf die H366he des Versor-gungsausgleichs hat sich die lange Trennungszeit damit nicht oder nur unwe-sentlich ausgewirkt. Aus der langen Trennungszeit kann daher nicht auf eine unbillige H344rte geschlossen werden. 15 - 8 - c) Auch soweit das Berufungsgericht den Ausschluss des Versorgungs-ausgleichs auf den Altersunterschied der Eheleute gest374tzt hat, tr344gt dies die angenommene Rechtsfolge ebenfalls nicht. 16 aa) Ein erheblicher Altersunterschied der Eheleute ist im Rahmen der Billigkeitsabw344gung nach der Regelung des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. im Falle einer sogenannten phasenverschobenen Ehe zu ber374cksichtigen. Dies ist dann der Fall, wenn ein Ehegatte w344hrend der Ehezeit dauerhaft berufst344tig gewesen ist und Rentenanwartschaften erworben hat, w344hrend der andere Ehegatte in diesem Zeitraum noch nicht (etwa wegen laufender Berufungsausbildung) oder nicht mehr (etwa wegen Eintritts in den Ruhestand) Versorgungsanwartschaften erwerben konnte (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004 - XII ZB 14/03, NJW-RR 2004, 1231, 1233; v. 25. April 2007 - XII ZB 206/06, NJW-RR 2007, 1153 Rn. 32). Geht die unterschiedliche H366he der in der Ehezeit erworbenen Anwartschaften hingegen nicht auf eine Phasenverschiebung zur374ck, so rechtfertigt der Alters-unterschied der Ehegatten f374r sich genommen den Ausschluss des Versor-gungsausgleichs nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 25. April 2007, aaO Rn. 33). 17 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung besteht im vorliegen-den Fall keine Phasenverschiebung. Beide Eheleute waren w344hrend der ge-samten Ehezeit berufst344tig und haben Rentenanwartschaften erworben. Die unterschiedliche H366he der Anwartschaften geht nicht auf durch den Altersunter-schied bedingtes Fehlen versicherungspflichtiger Besch344ftigungszeiten zur374ck, sondern allein darauf, dass die Kl344gerin zeitweise 374ber ein h366heres Einkommen als ihr fr374herer Ehemann verf374gt hat. Der Ausgleich unterschiedlich hoher Ver-sorgungsanwartschaften, welche sich aus einem Einkommensgef344lle w344hrend des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft ergeben haben, ist jedoch 18 - 9 - gerade das Ziel der Regelung des Versorgungsausgleichs und vermag keine unbillige H344rte zu begr374nden. bb) Auch die 334berlegung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe zum Ende der Ehezeit nur noch zweieinhalb Jahre bis zum Eintritt in das Rentenalter zur Verf374gung gehabt, w344hrend ihr Ehemann seine Altersvorsorge noch 17 wei-tere Jahre habe aufbauen k366nnen, tr344gt den Ausschluss des Versorgungsaus-gleichs nicht. 19 Der Versorgungsausgleichs ist nicht bereits deshalb zur Vermeidung ei-ner groben Unbilligkeit im Sinne des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. auszuschlie337en, weil der ausgleichsberechtigte Ehegatte nicht auf dessen Durchf374hrung ange-wiesen ist, um seine Altersvorsorge zu sichern (BGH, Beschl. v. 24. Februar 1999 - XII ZB 47/96, NJW-RR 1999, 801 f). Ein H344rtegrund kann jedoch dann vorliegen, wenn der ausgleichsberechtigte Ehegatte aufgrund von Verm366gen unabh344ngig vom Versorgungsausgleich 374ber eine Alterssicherung verf374gt, w344h-rend der ausgleichsverpflichtete Ehegatte zur Sicherung seines Unterhalts auf seine w344hrend der Ehezeit erworbenen Rentenanwartschaften angewiesen ist (BGH, Beschl. v. 25. September 1991 - XII ZB 68/90, NJW 1992, 175, 176; v. 24. Februar 1999, aaO S. 802; v. 25. Mai 2005 - XII ZB 135/02, NJW 2005, 2455, 2456). 20 Ein solches wirtschaftliches Ungleichgewicht ergibt sich vorliegend aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Dem l344ngeren Zeitraum, wel-cher dem Ehemann hier nach dem Ende der Ehezeit zum Erwerb weiterer Ren-tenanwartschaften zur Verf374gung stand, entsprach ein l344ngerer Zeitraum, in welchem die Kl344gerin vor Beginn der Ehe Anwartschaften erwerben konnte. Die aufgrund ihres h366heren Lebensalters bestandene M366glichkeit, vor der Ehe- 21 - 10 - schlie337ung Rentenanwartschaften zu erwerben, die vom Versorgungsausgleich unber374hrt bleiben, hat die Kl344gerin auch tats344chlich genutzt. Auf der Grundlage des Berufungsurteils ist nicht ersichtlich, dass die Kl344gerin gemessen am Le-bensalter 374ber eine schlechtere Altersvorsorge verf374gt h344tte als ihr Ehemann. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Kl344gerin zum Stichtag des Versorgungsausgleichs Rentenanwartschaften in H366he von 1.323,81 200, w344hrend ihr fr374herer Ehemann solche in H366he von 516,76 200 besa337 und bis zum Eintritt in das Rentenalter noch Anwartschaften 374ber weitere 520 200 hinzu erwer-ben konnte (gemeint ist wohl bei Erwerb j344hrlich eines Entgeltpunkts in der ge-setzlichen Rentenversicherung bei Erzielung des Durchschnittseinkommens der Rentenversicherten). Dass einer der beiden Eheleute neben den Versorgungs-anwartschaften noch 374ber eine weitere Altersversorgung verf374gt h344tte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der M366g-lichkeit der Zur374ckverweisung an einen anderen Spruchk366rper des Berufungs-gerichts Gebrauch macht (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das Berufungsgericht wird erneut die tatrichterliche Gesamtw374rdigung vorzunehmen haben, ob sich die Durchf374hrung des Versorgungsausgleichs vorliegend als unbillige H344rte im Sinne der Vorschrift des 247 1587c Nr. 1 BGB a.F. darstellt. Sollte das Beru-fungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Voraussetzungen f374r den Ausschluss des Versorgungsausgleich nach dieser Regelung nicht vorgelegen haben, dann wird es 374ber das weitere Vorbringen der Kl344gerin zu entscheiden 22 - 11 - haben, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei deshalb, weil die Beklagten der Kl344gerin nicht zum vollst344ndigen oder teilweisen Ausschluss des Versorgungsausgleichs durch Vereinbarung mit ihrem fr374heren Ehemann gera-ten haben. Hierzu weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Der Rechtsanwalt muss den Mandanten grunds344tzlich umfassend und m366glichst ersch366pfend belehren und die erforderlichen Schritte anraten, um Nachteile des Mandanten zu verhindern (BGH, Urt. v. 8. Dezember 1983 - I ZR 183/81, BGHZ 89, 178, 181; v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419 Rn. 10; v. 1. M344rz 2007 - IX ZR 261/03, WM 2007, 2283 Rn. 9). Welche konkreten Pflichten sich aus diesem allgemeinen Grundsatz ergeben, bestimmt sich nach dem erteilten Mandat und den Umst344nden des Einzelfalls (BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89, WM 1990, 1917, 1920; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825). Aus den bisherigen Feststellungen des Beru-fungsgerichts ergibt sich nicht, ob die Beklagten nach den konkreten Umst344n-den des vorliegenden Falles Anlass hatten, die Kl344gerin darauf hinzuweisen, dass der Versorgungsausgleich im Rahmen der Scheidung durch die Ehegatten nach Ma337gabe der Bestimmung des 247 1587o BGB a.F. rechtsgesch344ftlich aus-geschlossen werden kann. 23 2. Sollten die Beklagten die Kl344gerin pflichtwidrig nicht 374ber die M366glich-keit eines Ausschlusses des Versorgungsausgleichs belehrt haben, setzt ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin ferner voraus, dass ihr fr374herer Ehe-mann sich auf eine Vereinbarung zu seinem Nachteil eingelassen h344tte und diese Vereinbarung durch das Familiengericht nach der Bestimmung des 247 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. h344tte genehmigt werden m374ssen. Auch inso-weit liegen bislang keine ausreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts vor. 24 - 12 - Ausweislich der Bestimmung des 247 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB a.F. geht das Gesetz davon aus, dass die Parteien grunds344tzlich nicht entsch344digungslos auf den Versorgungsausgleich verzichten, sondern anstelle der gesetzlichen Ausgleichsregelung eine andere Leistung vereinbaren. Dabei ist unter der ver-einbarten Leistung nicht allein eine solche zu verstehen, die gezielt an die Stelle des unterlassenen Ausgleichs von Versorgungsanwartschaften treten soll, son-dern eine Gesamtbewertung dessen, was die Eheleute einander im Zusam-menhang mit der Scheidung unter Einbeziehung der Unterhaltsregelung und der Verm366gensauseinandersetzung zugestehen (BGH, Beschl. v. 4. Februar 1987 - IVb ZB 106/85, NJW 1987, 1768, 1769). Auch ein entsch344digungsloser Verzicht auf den Ausgleich kann jedoch insbesondere dann genehmigungsf344hig sein, wenn der ausgleichsberechtigte Ehegatte der Durchf374hrung des Versor-gungsausgleichs nicht bedarf, weil er aus anderen Gr374nden 374ber eine eigen-st344ndige Altersvorsorge verf374gt (BGH, Beschl. v. 4. Februar 1982 - IVb ZB 746/80, NJW 1982, 1463, 1464; v. 24. M344rz 1982 - IVb ZB 530/80, NJW 1982, 1464, 1465 f; v. 4. Februar 1987, aaO; v. 3. November 1993 - XII ZB 33/92, NJW 1994, 580, 581). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage erg344nzend zu treffender Feststellungen zu beurteilen haben, ob ein Ausschluss des Ver-sorgungsausgleichs nach diesen Ma337st344ben genehmigungsf344- 25 - 13 - hig gewesen w344re, sofern es auf diese Frage ankommen sollte. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Mainz, Entscheidung vom 11.05.2007 - 88 C 45/07 - LG Mainz, Entscheidung vom 28.10.2009 - 3 S 99/07 -
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