BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 191/10 vom 24. August 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 321a BGB § 280 Zur erfolglosen Gehörsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011. BGH, Beschluss vom 24. August 2 011 - XI ZR 191/10 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp am 24. August 2011 beschlossen: Die Gehörsrüge der Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Gründe: I. Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletz t (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Insbesondere hat sich der Senat sowohl im Beschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 Rn. 32 ff.) als auch im Besc hluss vom 19. Juli 2011 (WM 2011, 1506 Rn. 7 ff.) eingehend mit der Frage der Kausalität der Aufklärungspflich t- ve r letzung für den Erwerb der Kapitalanlagen auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass gemäß den Ausführungen im S e- n atsbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 35) die anlageberatende Bank die Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat, der zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen 1 2 - 3 - würde. Die Vermutung aufklär ungsrichtigen Verhaltens tritt bereits dann ein, wenn eine fehlerhafte Beratung feststeht. Nur dann, wenn bei einer zutreffe n- den Beratung ein Entscheidungskonflikt beim Anleger vorliegt, greift die Verm u- tung nicht ein. Diese der Bank günstige Ausnahme von der Regel muss die Bank, die sich darauf beruft, auch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dem entspricht entgegen der Ansicht der Revision auch die bisherige Handhabung durch den Senat. II. Entgegen der Annahme der Beklagten, die sich auf eine Anmerku ng von Nobbe (BKR 2011, 302 ff.) zu dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 ff.) bezieht, enthält der angegriffene Beschluss keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen - oder Vertriebsprovis ionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an. 1. Wie bereits in dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 dargestellt, sind Innenprovisionen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden . Über sie muss bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Be ispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine 3 4 - 4 - Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rüc k- fluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem R ü- cke n des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der berate n- den Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (S e- natsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25). Danach handelt es sich in dem zugrunde li egenden Fall um aufklärungs - pflichtige Rückvergütungen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisio nen teilweise - bezieht. 2. Die Auffassung, hierin liege eine weitreichende Änderung der Rech t- sprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, lässt sich nicht auf das Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08, ZI P 2009, 2380 ff.) stützen. Aus diesem Urteil folgt ke i- neswegs, dass "im Anlageprospekt offen ausgewiesene Innenprovisionen, d.h. f- klärungspflichtigen Rückvergütungen" sind. Diese - auch terminologisch verfeh l- te (der Begriff "offen ausgewiesene Innenprovision" ist ein Widerspruch in sich) - Annahme beruht - ebenso wie die Darstellung von Nobbe ( aaO S. 302) - auf einer falschen Wi e dergabe des Sachverhalts dieses Senatsurteils. Damals h atte die beratende Bank gerade keine versteckte " Innenprovision ka s siert " . Das lässt sich sowohl dem Senatsurteil als auch dem Berufungsurteil des Obe r- landesgerichts Frankfurt sowie dessen Urteil im Parallelverfahren entne h men. Der Senat hat an diesem Tag zwei Urteile zu im Wesentlichen gleich g e lagerten Parallelfällen erlassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 ff. vollständig abgedruckt; Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 XI ZR 338/08, aaO vollständig abgedruckt, in WM 2009, 2306 f. in Auszügen 5 6 - 5 - abgedruckt). In diesen Fällen waren die Provisionen der Höhe nach korrekt im rechtzeitig übergebenen Prospekt angegeben. Die ber a tende Bank war au s- drücklich als Empfängerin dieser Provisionen genannt. D a mit lagen diesen Fä l- len weder ve rheimlichte Rückvergütungen noch versteckte Innenprovisionen zugrunde. Dies hat der Senat mit der Formulierung "dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen" zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 aaO Rn. 31). Das ergab si ch auch schon aus den beiden vora n- gegangenen Berufungsurteilen. In dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 voranging, heißt es ausdrüc k- lich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 17/06, juris Rn. 52): "Der Beklagten zu 1. kann auch nicht vorgeworfen werden, dass ihre Recht s- vorgängerin Rückvergütungen verschwiegen habe (vgl. BGHZ 170, 226ff. = BB 2007, 627ff.), da sie sich aus S. 36f. des Prospekts in Verbindung mit § 7 des Gesellschaftsvertrage s, der als Anlage zum Prospekt genommen wurde, exakt ergeben." In dem Urteil, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 337/08 v o- ranging, heißt es wörtlich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 348/05, juris Rn. 7): "Die C . werden bereits auf dem Titelblatt als die Bank genannt, die die Eigen - und Fremdkapitalvermittlung durchführt; Int e- ressenten werden in dem Prospekt aufgefordert, sich an sie zu wenden." Deswegen waren die Anleger in diesen Fällen nicht nur über sämtli che Provisionen, sondern auch über die beratende Bank als Empfängerin aufg e- klärt. Es lagen damit weder versteckte Innenprovisionen noch versteckte oder verheimlichte Rückvergütungen vor, sodass eine Aufklärungspflicht der ber a- tenden Bank nicht bestand. Das ist auch in der sorgfältig und unvoreingeno m- men analysierenden Literatur so verstanden worden (vgl. u.a. Buck - Heeb, BKR 2010, 309, 310 f. ; Koch, BKR 2010, 177, 184 ; siehe auch Ellenberger in Anl e- 7 8 - 6 - gerschutz im Wertpapiergeschäft, AGB in der Kreditwirtschaft , Bankrechtstag 2010, S. 37, 46 und 47 f. und in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktike r- handbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 944 und aus der Rechtsprechung KG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 26 U 104/09 Umdruck S. 8 f. und OLG München, U rteil vom 21. Juni 2010 - 17 U 5374 /09 , Umdruck S. 9). 3. Ebenso geht der Hinweis auf das im Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 in der Sache XI ZR 338/08 (aaO) zitierte Senatsurteil vom 25. September 2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 15, 16) fehl. In dem diesem Urteil z u- grundeliegenden Fall hatte die Anlegerin gerade nicht das Verschweigen von an den Anlageberater fließende Rückvergütungen gerügt, sondern nur, dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei (Senatsurtei l aaO Rn. 3). Damit ging es in jenem Fall nicht um die Frage der verheimlichten Interessenkollision. Das Urteil befasst sich zudem in den En t- scheidungsgründen lediglich allgemein mit den Grundsätzen zur Aufklärung über nicht im Prospekt ausgewiesene (verst eckte) Innenprovisionen, nicht j e- doch mit Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen an den Anlageberater (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, ZIP 2010, 824, 827; LG München, Urteil vom 25. Februar 2010 - 22 O 1797/09, juris, Rn. 64; Buck - Hee b, BKR 2010, 309, 312 f.). 4. Entbehrt mithin die Annahme, aus den Senatsurteilen vom 27. Oktober 2009 und 25. September 2007 ergebe sich, dass aufklärungspflichtige Rüc k- vergütungen bereits dann nicht vorlägen, wenn die betreffenden Provisionen als solc he im Anlageprospekt ausgewiesen seien, jeder Grundlage, kann auch ke i- ne Rede davon sein, der Senatsbeschluss vom 9. März 2011 enthalte eine wei t- reichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertri ebsprovisionen. Vielmehr entspricht er insoweit, als der Anleger danach darüber aufzuklären ist, dass und in welcher 9 10 - 7 - Höhe die beratende Bank die offen ausgewiesenen Provisionen bezieht, dem Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (aaO Rn. 31). Zugleich verbleibt es dabei, dass die Nennung von Ausgabeaufschläge n und Verwaltungsvergütungen als Quelle der Rückvergütungen nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen ist. III. Zu Unrecht ist die Beklagte unter Berufung auf Nobbe (aaO) weiter der Ansic ht, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO lägen nicht vor, weil in der obergerichtlichen Rechtsprechung stre i- tig sei, ob eine Pflicht der beratenden Bank bestehe, Kunden über Innenprovis i- onen aufzuklären; angesichts der d ivergierenden obergerichtlichen Urteile lägen vielmehr die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) auf der Hand. Dies verkennt b ereits im Ansatz, dass sich die Frage, ob die beratende Bank über von ihr bezogene Innenprov i- sionen, also im Anlagebetrag versteckte Provisionen, aufklären muss, im zu entscheidenden Fall nicht stellt. Hier geht es allein darum, ob die Beklagte als beraten de Bank darüber aufklären muss, dass und in welcher Höhe sie Em p- fängerin der im Anlageprospekt offen ausgewiesenen Leistungen ist, damit der Anleger ihr besonderes Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage e r- kennen kann. Unverständlich ist in die sem Zusammenhang der Hinweis der Beklagten auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2011 (WM 2011, 1117), durch den der eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisende Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2007 (XI ZR 155/06, juris) betre ffend 11 12 - 8 - einen Ausgleichsanspruch des Ausfall - gegen den Regelbürgen aufgehoben worden ist. Dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Revision auch wegen einer Frage zuzulassen ist, die sich in dem betreffen den Rechtsstreit nicht stellt. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2010 - 3 U 202/09 -
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