BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 191/10 vom 19. Juli 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 a) Zu Rückvergütungen, über die eine anlageberatende Bank einen Kapita l anleger aufklären muss (Bestätigung des Senatsbesch lusses vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 21 ff.). b) Zur Kausalität zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und dem E r werb einer Kapitalanlage (Bestätigung des Senatsbeschlusses vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33 ff.). c) Z ur schuldhaften Verletzung der Pflicht der anlageberatenden Bank, über Rückvergütungen aufzuklären (Festhalten an Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). d) Zur Haftung wegen falscher Darstellung einer Kapitalgarantie. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp am 19. Juli 2011 einstimmig beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. April 2010 wird auf ihre Kosten nach § 552a ZPO i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO zurüc k- gewiesen. Gründ e: Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 9. März 2011 ( XI ZR 191/10, WM 2011, 925 ff. ) Bezug genommen. Die Stellungnahme der Revision vom 11. Mai 2011 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen A n lass. 1. En tgegen der Ansicht der Revision ist ein Zulassungsgrund im ma ß- geblichen Zeit punkt der Entscheidung des Senats (vgl. BGH, B e schluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW - RR 2005, 650 f. ) nicht gegeben. Die Rechtsfrage, was unter aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zu vers t e hen ist, ist - wie im Hinweisbeschluss im Einzelnen dargelegt - aufgrund der bisher i- gen Senatsrechtspre chung beantwortbar , so dass weder grundsätzliche Bede u- tung noch Rechtsfortbildung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 Fall 1 ZPO) die Zula s sung der Revisi on erfordern. Da das Berufungsgericht sich insgesamt in 1 2 - 3 - Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung befindet , erfordert auch die Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) die Zulassung der Revision im vorliegenden Ve rfahren nicht, selbst wenn das Oberlandesgerichts Frankfurt am Main einen von der Senatsrechtspr e chung abwe i chenden Obersatz aufgestellt hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 aaO Rn. 16) . 2. Die Revision hat auch aus den im Hinweisbeschluss des S enats vom 9. März 2011 (aaO Rn. 17 ff.) genannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg. Die Stellungnahme der Revision vom 11. Mai 2011 bietet keinen Anlass, von der B e urteilung im Hinweisbeschluss abzuweichen. a) Zum unterschiedlichen dogmatischen Ansatz f ür die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen einerseits und Innenprovisionen andererseits wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 21 ff . ) ve r- wiesen . Soweit die Revision sich nunmehr insgesamt gegen die Rechtspr e- chung des e rkennenden Senats zur Pflich t einer anlageberatenden Bank , einen Anleger, dem sie eine Kapitalanlage empfiehlt, ungefragt über erhaltene Rüc k- vergütun gen aufzuklären, wen det, hält der Senat an seiner gefestig ten Rech t- sprechung fest (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 aaO Rn. 20 mwN). D ie Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Senatsurteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/ 10, WM 2011, 682 Rn. 38). Dabei verkennt s ie, dass es in jenem Urteil um die Frage der Aufklä rung über den in die Vertrag sbedi n- gungen einkalkulierten Gewinn des Verkäufers im Zweipersonenverhält nis ging. V orli e gend geht es hingegen um verheimlichte Provisionsrückflüsse von ei nem Dri t ten an den Berater des Kapitalanlegers . In diesem Dreipersonenverhältnis ist der durch die Zu wendung bestehende Interessenkonflikt nicht offenkun dig und muss darüber aufgeklärt werden. Das entspricht auch der gesetzlichen Wertung des § 31d WpHG. 3 4 - 4 - Im Übrigen verkennt die Revision - worauf die Revisionserwiderung im Schriftsatz vom 30. Mai 2011 zut reffend hinweist - , dass nach ihrem eigenen Vortrag bei V 4 auch zumindest teilweise Rückvergütungen aus dem Agio g e- flossen sind. Die Beklagte hat vorgetragen, bis zu 8,72% bei V 4 erhal ten zu haben, die aus den ausgewiese nen 4, 9% Eigenkapitalvermittlung + 2% Platzi e- rungsgarantie + 2% Finanzvermittlungsgebühr zurückzuführen seien. Da Ve r- triebsprovision, Finanzierungsvermittlungsprovision und Platzierungsgaranti e- provision verschiedene Lebenssachverhalte betreffen und die beiden letzt e re n kein Entgelt für den Vertrieb darstellen, sind - unabh ängig da von, ob, wie die Revisionserwiderung vorträgt, in einem Parallelverfah ren ein Bankmitarbe i ter als Zeuge ausgesagt hat, dass in der Vergü tung das Agio in Höhe von 5% mi t- enthalten wa r (§ 138 Abs. 1 ZPO) - bereits nac h dem eigenen Vortrag der B e- klagten zumindest Tei le des Agios an sie geflo s sen. b) En tgegen der Ansicht der Revision liegt - wie der Senat bereits in se i- nem Beschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 28 ff.) ausgeführt hat - auch kei ne D i vergenz zur Rechtsprec hung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vor. Der III. Zivilsenat hat im Gegenteil in seinem Urteil vom 3. März 2011 (III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 18 ff.) noch einmal bekräftigt, dass sich die Pflichten einer Bank und eines freien Anlageberaters bei der gebotenen typisierende n Betrachtungsweise unterscheiden und die Bank danach in Übereinsti m mung mit der Senatsrechtsprechung zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflic h- tet ist. c) Der Senat hat en tgegen der Ansicht der Revision hinsichtlich der Ka u- salität auch kein Neuland betreten. Der Senat hat im Beschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 33 mwN) die ständige Rechtsprechung des Bundesg e richtshofs zur Beweislastumkehr infolge der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhal tens angewendet ( vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 5 6 7 - 5 - 122; Senatsurteile vom 16. N o vember 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216; vom 7. Mai 2002 - XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12; vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1777 und BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789 Rn. 6 , j e weils mwN). Soweit die Revision meint, d ie Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (u.a. Urteil vom 9. Februar 2006 - I II ZR 20/05, WM 2 006, 668, 671 ) weiche von der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs ab, so trifft das ni cht zu. Die in einem obiter dictum angedeuteten Zweifel an einer langjährigen Re chtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen keine Abweichung in einer Recht s frage dar. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Indizien, die g e- gen die Kausalitätsvermutung sprächen, nicht gewürdigt und angebotene B e- weise nicht erhoben, vermag sie damit nicht durchzudringen. Es obliegt dem Tatric h ter, die zur Ver fügung stehenden Indizien nach § 286 ZPO zu würdigen. Die tatrichterliche Würdigung kann in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk - oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292 Rn. 20 mwN). Dieser Überprü fung hält das Ber u- fungsu r teil s tand. Das Berufungsgericht hat en tgegen der Ansicht der Revision die relevanten Indizien vollständig gewürdigt und sie für nicht durchgreifend e r- achtet. Es hat auch entgegen der An sicht der Revision keine antizipierte B e- weiswürdigung vorgenommen, sondern unter Beweis gestellten Vortrag der B e- klagten rechtsfehlerfrei als Behauptung ins Blaue hinein gewertet. Soweit die Revision einer mangelnden Nachfrage des Zedenten Bedeutung beimessen will, verkennt sie, dass der Bankberater - anders als ein freier Anlageberater 8 9 - 6 - (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 , WM 2011, 640 Rn. 21 ) - ungefragt nicht nur über das Ob , sondern auch über die Höhe der Rückverg ü- tungen aufklären muss (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24). E s ist auch entgegen der Ansicht der Revision nicht treuwid rig , wenn der Anleger , der nicht nachgefragt hat, sich später auf die Aufklärungspflichtverletzung beruft. Weiter kann e ntgegen der Ansicht der R e- vision aus dem Einverständnis des Zedenten mit Provisionszahlungen bei Wertp a piergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückv ergütungen im vorli e genden Fall geschlossen werden. Ein solcher Schluss wäre nur möglich, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort geflossener Rüc k- vergütungen erworben hätte (vgl. Ellenberger in Anlegerschutz im Wertpapie r- geschäft, AGB in d er Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, S. 37, 49 f. mwN). D as ist hier aber nicht der Fall. d) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend das Verschulden der B e- klagten festgestellt. Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 28 0 Abs. 1 Sa tz 2 BGB vermutet. Der Aufklärung s pflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17). Soweit sich die Revision auf einen Rechtsirrtum beruft, übersieht sie, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt . Nach ständiger Rech t- sprechung des Bunde sgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuld e- ten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtsl a ge sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die 10 11 12 - 7 - höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Re chtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglic h- keit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstan d- punkt einnimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN). Wie der Senat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN) entschieden und eingehend b e- gründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hi n sichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirr tum berufen. Soweit die Revision aus der Untersche i- dung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütu n gen e twas anderes herleiten will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass ve r heimlichte Rückflüsse aus offen ausgew iesenen Vertriebsprovisionen aufklärung s pflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung in den Jahren 2003 und 2004 entnommen werden (vgl. nur S e- natsurteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 14 6, 235, 239) . En t- gegen der Ansicht der Revision gab es keine Rechtsprechung, die das Ve r- hei m lichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsände rung vorliegt (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 16 94 Rn. 11). Die Revision kann sich für ihre A n sicht auch nicht auf die Ausführungen von Nobbe ( WuB I G. 1 . - 5.10. S. 126) ber u- fen . Diese betreffen Innenprovisionen, nicht jedoch Rückvergütu n gen . e) Sow eit sich die Revision gegen die Haftung der Beklagt en in Bezug auf V 3 wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie wendet, kommt es d a- rauf für die Entscheidung des Rechtsstreits nach oben Gesagtem nicht mehr 13 - 8 - an. Das Berufungsgericht hat aber auch insofern einen Schadensersatza n- spruch der Klägerin zu Rec ht b e jaht. Zunächst ist die Einschätzung des Berufungsgerichts zutreffend, dass durch die Kurzübersicht (GA I 150) das Risiko der Fondsbeteiligung falsch da r- gestellt worden ist. Ferner hat das Berufungsgericht bindend festgestellt (§ 314 ZPO), dass unst reitig das Beratungsgespräch zu V 3 auf der Grundlage der Kurzübersicht geführt worden ist und dass diese Übersicht dem Zedenten au s- gehändigt wo r den ist. Da die Falschberatung durch die Übergabe der Kurzübersicht und die Feststellung des Berufungsgerich ts , dass anhand dieser Übersicht beraten wurde, fes t steht, trifft die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass sie den Fehler richti g gestellt hat (Senatsbeschlu ss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08 , BKR 2009, 471 Rn. 5 mwN ). Die tatricht erliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Vortrag der da r- legungspflichtigen Beklagten über die Richtigstellung sei nicht ausreichend , ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292 Rn. 20 mwN) und hält dieser Überprüfung stand. Der von der Revision angeführte Vortrag, es seien keine vom Fondsprospekt abweichenden Angaben oder Zusicherungen gemacht worden, steht im Wide r- spruch z u den bindenden Fest stellungen des Berufungsgerichts , dass das B e- ratung s gespräch auf der Grundlage der Kurz übersicht geführt worden ist. In dieser ist eine fa l sche Zusicherung über die Kapitalgarantie expressis verbis enthalten. Soweit die Revision rügt , das Berufungsgericht hätte nach § 139 ZPO e i- nen Hinweis darauf erteilen müssen, dass es von einer nicht ausreichenden 14 15 16 17 - 9 - Richtigstellung der Kurzübersicht ausgehe, so trifft das nicht zu. Entg e gen der An sicht der Revision hat das Landgericht keine vom Beruf ungsgericht abwe i- chende Auffassung vertreten, sondern die Falschberatung unterstellt und ledi g- lich die Kausalität verneint, weil der Zedent wegen des auf informierter Grun d- lage erfolgten Erwerbs von V 4 sich auch für V 3 entschieden hätte. Die Bekla g- te kon nte daher nicht darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht keine Aufkl ä- rungspflichtverletzung anne h men würde. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine ordnungsgemäße Richtigste l- lung auch nicht durch den Prospekt erfolgt. Die ordnungsgemäße Aufkl ä rung durch einen Prospekt setzt voraus, dass er dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass der Anleger sich mit dem Pro - spektinhalt vertraut machen kann (Sen atsurteil vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 17). Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsg e richts kann dem Zedenten der Prospekt frühestens einen Tag vor der Zeic h nung zugegangen sein. Ob ein Tag ausreicht, sich mit dem Inhalt eines Verkaufsprospektes vertraut zu machen, richtet sich nach den Ums tä n- den des Einzelfalls. Diese hat das Berufungsgericht gewürdigt und die Zeit für nicht au s reichend erachtet. Diese in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar e tatrichterliche Würdigung (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 18. Deze m ber 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292 Rn. 20 mwN) hält revisionsrechtlicher Überpr ü fung stand. 18 - 10 - Soweit d as Berufungsgericht die Kausalität aufgrund der Umstände des Einzelfalls als gegeben angesehen hat, ist a uch die se tatrichte rliche Würd i gung revis i onsrechtlich nicht zu beanstanden. Wiechers Mayen Ellenberger Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2010 - 3 U 202/09 - 19
Full & Egal Universal Law Academy