BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 191/11 Verkündet am: 28. Juni 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5; HGB § 236 a) Der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co. KG steht mit seinen Anspr ü- chen wirtschaftlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens insolvenzrech t- lich gleich, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtsposition nach dem B e- teiligungsvertrag de r eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend ang e- nähert ist. b) Der Nachrang von Ansprüchen des atypisch stillen Gesellschafters in der Inso l- venz einer GmbH & Co. KG als Geschäftsinhaberin kann jedenfalls dann eintr e- ten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Ei n- lage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die G e- winnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der Kommanditgesellschaft der Beschlusskompet enz eines Ko m- manditisten in Grundlagenangelegenheiten zumindest in ihrer schuldrechtlichen Wirkung nahe kommen und die Informations - und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2012 durch d ie Richter Vill und Raebel , die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Köln vom 27. Oktober 2011 wird auf Kosten der Kl ä- gerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beteiligte sich aufgrund Vertrages vom 23. November 2007 übe r die Erricht ung einer atypisch stillen Gesellschaft mit Wirkung vom 1. Januar 2008 für vier Jahre an dem Handelsgewerbe der Insolvenzschuldn e- rin (nachfolgend auch Geschäftsinhaberin) mit einer Einlage von 750.000 Einlage wurde mit 7 v om Hundert verzinst und in festen monatlichen Beträgen von zunächst 11.973,12 , in welche die Zinszahlungen eingerechnet waren, zurückg eführt. Von dem Jahresüberschuss nach Zinsen und Steuern sollte die Klägerin ein en Gewinnanteil von 15 v om Hundert erha l- ten. Ihre Verlustbeteiligung war auf die Höhe der Einlage begrenzt. Bestimmte Grundlagengeschäfte der Insolvenzschuldnerin wirkten gegen über der Klägerin nur mit ihrer Zustimmung. Die Klägerin konnte sich vertraglich wie die Gesel l- schafterin einer offenen Handelsgesellschaft v on den Angelegenheiten der G e- schäftsinhaberin unterrichten sowie alle Bücher, Unterlagen und Betriebspr ü- 1 - 3 - fungsberich te einsehen. Die ordentliche Kündigung der Beteiligung war ausg e- schlossen. Zur Sicherung des Auseinandersetzungsguthabens der Klägerin trat die Geschäftsinhaberin ihr sämtliche Kundenforderungen ab. In § 1 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 23. Nove mber 2007 hieß es weiter: "Die ( Name der Klägerin) ist am Ergebnis, Vermögen und an den stillen Rese r- ven der Gesellschaft beteiligt. Das Vermögen der Gesellschaft wird unbesch a- det der Tatsache, dass kein Gesamt hands vermögen besteht, im Innenverhäl t- nis wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Die Beteiligung des stillen Gesellschafters erstreckt sich insbesondere auch auf die offenen und stillen Reserven der Gesellschaft." Am 4. Dezember 2008 beantragte die Geschäftsinhaberin, eine GmbH & Co. KG, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der sp ä- tere Beklagte wurde am gleichen Tag zum vorläufigen Insolvenzverwalter b e- stellt. Die Klägerin kündigte ihre stille Beteiligung gemäß § 13 Nr. 2 Buchst. a) des Gesellschaftsvertrages. Am 1. März 2 009 beschloss das Amtsgericht die Insolvenzeröffnung und ernannte den Beklagten zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Geschäftsinhaberin. Der Beklagte vertra t den Standpunkt, die Ansprüche der Klägerin seien nachrangig, zur abgesonderten Befrie digung sei sie gegenüber der Masse nicht berechtigt. Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben mit den Ant rägen, ihren Anspruch auf noch 600.013,45 von 149.986,55 und Zinsen von 66.946,79 l- len. Hilfsweise verlangt sie im Wege der Stufenklage die Auseinandersetzung der stillen Gesell schaft und Tabellenfeststellung ihres Auseinandersetzung s- guthabens, ferner in der Hauptsache im Wege einer weiteren Stufenklage Au s- 2 3 4 - 4 - kunft über den Bestand der ihr sicherungshalber abgetretenen Kundenford e- rungen und Zahlung einer noch zu bestimmenden Geldsum me aus der Masse bis zum Betrag der festgestellten Tabellenforderung nebst Rechtshängigkeit s- zinsen. Die Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr bi s- herig es Klageziel weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat in seinem veröffentlichten Urteil (ZIP 2011, 2208) angenommen, nach der hier vereinbarten atypischen Ausgestaltung der stillen Gesellschaft ha be die Klägerin zur Insolvenzschuldnerin in ihrer verm ö- gensmäßigen Beteiligung und ihrem Einfluss auf die Geschäfte weitgehend e i- nem GmbH - Gesellschafter gleichgestanden. Ihre Einlage entspreche daher wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen, so dass die Forderung, es zurüc k- zugewähren, nach den hier anwendbaren Vorschriften des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 1 InsO in der Fassung von Art. 9 Nr. 5 des Gesetzes zur Modern i- sierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 20 08 (BGBl. I, S. 2026) in der Insolvenz der Geschäftsinhab e- rin nachrangig sei. Demzufolge stehe der Klägerin hier trotz der Sicherungsa b- 5 6 7 - 5 - tretung aller Kundenforderungen auch kein Recht auf abgesonderte Befried i- gung zu. II. Diese rechtliche Wertung häl t den Angriffen der Revision Sta nd. Die Revision rügt, die Klägerin sei Nichtgesellschafterin der Insolven z- schuldnerin gewesen. Wenn § 39 Abs. 5 InsO Kleinbeteiligungen nicht g e- schäftsführender Gesellschafter von 10 v om Hundert des Haftkapitals oder w e- niger von dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausnehme, könne diese Bestimmung erst recht nicht gegen außenstehende Dritte wirken. Das ergebe auch der Wortlaut der Vorschrift. Einem Gesellschafterdarlehen entspreche ke i- ne Finanzierung durch andere Kapi talgeber. Diese leiteten ihre Rechtsbezi e- hungen zu der Gesellschaft nicht aus Vereinbarungen mit einem Gesellschafter her wie der Pfandgläubiger oder Nießbraucher eines Gesellschaftsanteils. Da r- lehen Dritter seien daher anders als beim Kapitalersatz des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF vom Gesetz jetzt nicht mehr genannt. Selbst wenn man aber zur Einbeziehung von Drittdarlehen von einer gegenüber § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF unveränderten Gesetzesauslegung des neugefassten § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausgehe, seien die dafür in der bisherigen Rechtsprechung entw i- ckelten Voraussetzungen nicht gegeben. Wie die Revision näher ausführt, se i- en entgegen der Sicht des Berufungsgerichts die Einflussmöglichkeiten der Klägerin auf die Geschäftsinhaberin nicht der Stellung eine s GmbH - Gesellschafters angenähert gewesen. 8 9 - 6 - 1. Die Revision folgert zu Unrecht aus dem geänderten Gesetzeswor t- laut, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anders als noch § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF Ansprüche aus der Beteiligung Dritter an Kapitalgesellschaften oder gleic h- gestellten Personenhandelsgesellschaften unter keinen Umständen in den Nachrang verweise. Nach dem durch Art. 10 MoMiG in das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung eingeführten Art. 103d Satz 1 ist hier das alte Kapitale r- satzrecht nicht mehr a nzuwenden, weil das Insolvenzverfahren über das Ve r- mögen der Geschäftsinhaberin nach Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. November 2008 (Art. 25 MoMiG) eröffnet worden ist, nämlich erst am 1. März 2009. Davon sind das Berufungsgericht und die Revision zutr effend ausgega n- gen. Zum personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hat der Senat bereits bei anderer Gelegenheit darauf hingewiesen, dass von der Ne u- regelung nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (B T - Drucks. 16/6140 S. 56) auch Rechtshandlungen Dritter erfasst werden, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10). Daran ändert sich durch das aus § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG aF übe r- nommene Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO nF nichts. Der von der Revision gezogene Umkehrschluss verbietet sich schon deshalb, weil nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF trotz des Kleinbeteiligtenprivilegs der Nachrang gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG ausdrücklich auch Dritte (Nichtgesellschafter) tre f- fen konnte, wenn ihre Forderungen der Rückgewähr eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens wirtschaftlich entsprachen. Das liegt nach der Neur e- gelung nicht ande rs; nur auf die kapitalersetzende Funktion von Fremdmitteln 10 11 12 - 7 - aus dem Kreis der Gesellschafter oder ihnen gleichstehender Dritter kommt es nicht mehr an. Danach ist das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO nF ähnlich wie bisher auch auf F o rderungen aus Rechtshandlungen Dritter zu übertragen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. A u s § 44a InsO kann ein Ausschluss von Nichtgesellschaftern vom Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF im Sinne der Revision ebenfalls nicht he rgeleitet werden. Die Vorschrift sollte durch den Verweis auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO rechtsformneutral ausgesta l tet werden (BT - Drucks. 16/6140 S. 57), im Übrigen aber § 32a Abs. 2 GmbHG aF übernehmen. Diese Vorschrift betraf gesellschafterbesicherte Darleh en Dritter, die wirtschaftlich einem Gesellscha f- terdarlehen nicht entsprachen, nach neuem Recht also nicht unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen. Die Vorschrift des § 44a InsO erstreckt also das Ausfallprinzip des § 52 InsO auf Gesellschaftersicherheiten, gl eichviel, ob der Gläubiger seine Insolvenzforderung gemäß § 174 Abs. 3 InsO erst nach besonderer Aufford e- rung als nachrangig anmelden kann, wie in den Fällen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, oder nicht. Hieraus kann hingegen nicht geschlossen werden, Forderu n- ge n Dritter seien in der Insolvenz des Schuldners nach der Neuregelung stets im allgemeinen Rang des § 38 InsO anzumelden, selbst wenn sie wirtschaftlich der Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens entsprechen, weil Gesellscha f- tersicherheiten in der Insolve nz der Gesellschaft wegen des Nachrangs der Forderung k ein Absonderungsrecht gewähren ( vgl. in Fällen des Kapitalersa t- zes für Gesellschaftssicherheiten BGH, Urteil vom 19. September 1996 - IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 305 mwN). 2. Die Revision dringt auch nicht mit der R üge durch, die Beteiligung der Klägerin an der Geschäftsinhaberin entspreche insbesondere wegen ihres u n- terentwickelten Einflusses auf die Geschäftsleitung wirtschaftlich keinem inso l- 13 14 - 8 - venzrechtlich nachrangingen Gesellschafterdarlehen. M it Recht beanstandet sie allerdings, dass die Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes nicht annähernd einem GmbH - Gesellschafter gleichgestanden habe. Darauf kommt es jedoch nicht an. Die atypisch stille Gesellschaft der Klägerin war nicht mit einer GmbH eingegangen, sondern mit der von einer GmbH als alleiniger persönlich hafte n- den Gesellschafterin nach § 164 HGB geschäftlich geleiteten Kommanditgesel l- schaft (GmbH & Co. KG). Hier waren nach altem Recht gemäß § 172a Satz 1 HGB die Vorschrif ten des § 32a GmbHG mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Gesellschafter der GmbH neben den Gesellschaftern oder den Mitgliedern der persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auch die Kommanditisten traten. Dieser Wille des Gesetzgebers gilt für die Ne u- regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fort (vgl. BT - Drucks. 16/6140, aaO) . Zu prüfen ist demnach, ob die atypische stille Beteiligung der Klägerin an der I n- solvenzschuldnerin wirtschaftlich einer Kommanditeinlage entsprach. Für die typische stille Beteiligung ist dies gemäß § 236 HGB weiterhin eindeutig zu ve r- neinen. So gesehen hat das Berufungsgericht zutreffend vor allem auf die im Urteilstatbestand wiedergegebene Vereinbarung in § 1 Nr. 3 des Gesellschaft s- vertrages vom 23. Nov ember 2007 abgestellt. Denn der Einfluss des stillen G e- sellschafters einer GmbH & Co. KG auf die Geschäftsführung kann hier anders als bei der stillen Gesellschaft mit einer GmbH von vornherein kein Gleichste l- lungskriterium sein, weil Kommanditisten nach d em gesetzlichen Leitbild des § 164 HGB ebenso wie ein stiller Gesellschafter von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen sind. Die im Urteil des Senats vom 17. Februar 2011 (aaO Rn. 11) enthaltene Be merkung , es bedürfe aus Anlass des damaligen Streit falls keiner Prüfung, ob 15 16 - 9 - an der Rechtsprechung zu diesem Fragenkreis im Anwendungsbereich des neuen Gesellschaftsinsolvenzrechts festzuhalten sei, bezieht sich nur auf die Beteiligung verbundener Unternehmen an der Gesellschaftsfinanzierung. Die Frage, ob die stille Gesellschaft mit einer GmbH & Co. KG auf Seiten des S tillen wirtschaftlich einer Kommanditeinlage gleich steht, ist dort nicht berührt. Der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co. KG entspricht mit seinen Ansprüchen wirtschaftlich d em Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Stellung nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist. Der Nachrang seiner Ansprüche in der Insolvenz der Geschäftsinhab erin kann d a- nach jedenfalls eintreten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der G e- schäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stat t- findet, die Mitwirkungsr echte des Stillen in der GmbH & Co. KG der Beschlus s- kompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung gleich kommen und die Informations - und Ko n- trollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nach gebildet sind. Im Schrifttum wird diese Gestaltungsform dementsprechend bildhaft auch als "I n- nen - KG" bezeichnet (MünchKomm - HGB/K. Schmidt, 3 . Aufl. , § 230 Rn. 81) . S o liegt es hier. a ) Die Klägerin stand mit ihrer Beteiligung am Vermögen der Geschäft s- inhaberin nach § 1 Nr. 3 des Vertrages vom 23. November 2007 schuldrechtlich der gesamthänderischen Vermögensbeteiligung eines Kommanditisten nach § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 718 BGB gleich, da dieses Vermögen unb e- schadet der nicht existenten Gesamth and im Innenverhältnis einschließlich der offenen und stillen Reserven wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt we r- 17 18 - 10 - den sollte (vgl. MünchKomm - HGB/K. Schmidt, aaO Rn. 80). Eine dementspr e- chende Auseinandersetzung unter Einbeziehung des Geschäftswertes der I n- haberin und der stillen Reserven bei Beendigung der stillen Gesellschaft war nach § 14 des Beteiligungsvertrages vorgesehen. Demgegenüber ist der typ i- sche stille Gesellschafter bei der Auseinandersetzung nach § 235 Abs. 1 HGB nicht an den stillen Reserve n des Inhabers und dessen Geschäftswert beteiligt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181). b ) Die Klägerin stand mit ihrer Gewinnbeteiligung nach § 9 des Vertrages vom 23. November 2007 infolge der ausbedungenen festen Zi nsen von 7 v om Hundert besser als ein Kommanditist nach dem gesetzlichen Leitbild der § 168 Abs. 1, § 121 Abs. 1 HGB mit der gewinnabhängigen Vorausverzinsung seines Kapitalanteils von 4 v om Hundert . Die Klägerin unterschied sich hier vor allem in der Gewi nnermittlung mit der Einbeziehung der gebildeten stillen Reserven vom typischen stillen Gesellschafter und kam auch insoweit wirtschaftlich einem Kommanditisten gleich. Die Verlustbeteiligung der Klägerin war nach § 9 Nr. 3 des Vertrages auf die Höhe ihrer Einlage begrenzt. Das entspricht im Innenverhältnis ebenso § 231 Abs. 1 HGB wie § 171 Abs. 1 HGB. c ) Vom üblichen Gepräge des Kommanditisten entfernte sich die Kläg e- rin in rechtlicher Hinsicht mit der monatlich anteiligen Tilgung ihrer Einlage n ach § 10 Nr. 1 des Vertrages vom 23. November 2007. Damit verminderte sich a n- ders als im Hinblick auf § 172 Abs. 4, § 174 HGB bei der Kommanditeinlage nach § 9 Nr. 3 des Beteiligungsvertrages und § 236 Abs. 2 HGB das Verlustris i- ko, weil die getilgte Einlag e nicht mehr an die Geschäftsinhaberin zurückzufü h- ren war und damit auch nicht rückständig sein konnte. Dieser Unterschied zur 19 20 21 - 11 - typischen Kommanditbeteiligung ist jedoch nach wirtschaftlicher Betrachtung unwesentlich. Die Vorschriften der § 172 Abs. 4, § 17 4 HGB beruhen auf der begrenzten Außenhaftung des Kommanditisten, die bei der stillen Gesellschaft fehlt. Wegen des Aufwandes, die fortlaufende Rückführung einer Kommandi t- einlage nach § 174 HGB zur Haftungsminderung in das Handelsregister eintr a- gen zu müss en, sind solche Vereinbarungen in Verträgen über Kommanditb e- teiligungen unüblich. Rechtlich ausgeschlossen wären solche Gestaltungen aber auch bei Kommanditgesellschaften nicht; sie würden dort allerdings die Außenhaftung nur gegenüber Neugläubigern begren zen. d ) Die Mitwirkungsrechte der Klägerin in den durch § 4 Nr. 2 des Beteil i- gungsvertrages näher bezeichneten Grundlagenangelegenheiten entsprachen ebenfalls weitgehend dem Umfang, in dem innerhalb einer Kommanditgesel l- schaft gemäß § 161 Abs. 2, § 11 9 HGB von den Gesellschaftern zu beschli e- ßen ist. Die Klägerin konnte zwar solche Beschlüsse durch ihre Stimmabgabe nicht herbeiführen oder verhindern; denn sie besaß kein Stimmrecht innerhalb der Kommanditgesellschaft. Sie konnte unabhängig von Mehrheitsv erhältnissen in der Kommanditgesellschaft aber nach § 4 Nr. 3 des Beteiligungsvertrages durch ihre Stellungnahme sich schuldrechtlich den Wirkungen der von ihr abg e- lehnten Grundlagenbeschlüsse entziehen; sie brauchte diese nicht gegen sich gelten zu lassen . e ) Die Informations - und Kontrollrechte der Klägerin übertrafen nach § 5 des Beteiligungsvertrages d ie einer Kommanditist i n nach § 166 HGB ; denn sie war nicht nach § 233 Abs. 1 HGB auf die Prüfung der Jahresabschlüsse und auf das außerordentliche In formationsrecht des § 233 Abs. 3 HGB beschränkt, sondern ihr standen die weitergehenden Rechte der §§ 716 BGB, 118 HGB zu. 22 23 - 12 - f ) In der gebotenen Gesamtbetracht ung war die Rechtstellung der Kläg e- rin als atypisch stille Gesellschafterin daher der einer Ko mmanditistin wirtschaf t- lich so nahe, dass ihre Forderungen in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich stehen. Welches gesetzliche Ordnungsprinzip hinter der Neuregelung steht, ist hie rbei im Streitfall genauso wenig entscheidungserheblich wie in dem Senat s- urteil vom 17. Februar 2011 ( IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 R n. 16 mwN). Eine Ausnahme entsprechend § 39 Abs. 5 InsO kommt nach der Höhe der stillen Einlage nicht in Betracht. Die Revisi on beruft sich hierauf auch nicht. 3. Mit dem Nachrang der klägerischen Forderung stand nach dem vor dem 1. November 2008 geltenden Recht zugleich fest, dass sie aus der Global - abtretung der Kundenforderungen gegenüber dem Beklagten kein Absond e- rungsr echt herleiten konnte und wegen seiner behaupteten Verletzung keine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO entstanden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 - IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 305 ). Das zieht die Revision nicht in Zweife l. Nach seinem Klagabweisungsa n- trag hat der Beklagte insoweit auch die Globalabtretung an die Klägerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF durchgreifend angefochten, so dass offen bleiben kann, ob diese Bestimmung nach Art. 103d EGInsO anwendbar ist und dem Ab sonderungsrecht nach der gesetzlichen Neuregelung unabhängig von der Insolvenzanfechtung die Anerkennung zu versagen wäre. 4. Die Klägerin hat vor Stellung des Insolvenzantrages den Beteiligung s- vertrag mit der Geschäftsinhaberin nicht gekündigt. Ob an derenfalls ihr Rüc k- zahlungsanspruch ein Jahr nach der Kündigung im Rang aufrücken würde, ist nicht entscheidungserheblich. Aus dem Beschluss des II. Zivilsenats vom 24 25 26 - 13 - 15. November 2011 (II ZR 6/11, WM 2012, 78 Rn 13 bis 15) vermag die Revis i- on daher nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. 5. Nach diesem Ausgangspunkt bedurfte es keiner Feststellung, in we l- cher Höhe die (nachrangige) Forderung der Klägerin unter Berücksichtigung des auf sie entfallenden Anteils am Verlust (§ 236 Abs. 1 HGB) besteht. Die Anfechtung zurückgezahlter Einlageteile der Klägerin ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Vill Raebel Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 12.01.201 1 - 91 O 195/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 27.10.2011 - 18 U 34/11 - 27
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