ECLI:DE:BGH:2016:180216UIXZR191.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 191/13 Verkündet am: 18. Februar 2016 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs. 1, § 249 Abs. 1 He Hat der steuerliche Berater nach dem Inhalt des Vertrages die Interessen me h rerer von seinem Mandanten beherrschter Gesellschaften zu beachten, ist im Falle der Pflichtverletzung die Schadensberechnung unter Einbeziehung der Vermögenslage dieser Unte rnehmen vorzunehmen (Fortführung von BGH, U r teil vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15). BGH, Urteil vom 18. Februar 2016 - IX ZR 191/13 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha ndlung vom 18. Februar 2016 durch den Richter Vill als Vorsitzenden, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 2013 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Gesellschafterinnen d er klagenden GmbH, Andrea und Christina T . , waren ursprünglich auch je zu 50 v om Hundert Gesellschafterinnen der Hermann T . OHG (nachfolgend: OHG) . Diese war Eigentümerin e i- nes Grundstücks , auf dem sie ein Speditionsunternehmen betrieb. Im Jahre 2005 beabsichtigten die Gesellschafterinnen, zum Zweck der Haftungsb e- schränkung die OHG in die bereits bestehende Klägerin einzubringen. Hierzu beschlossen sie mit notariellem Vertrag vom 23. August 2005, die OHG auf die 1 - 3 - Klägerin rückwirkend zum 1. Januar 2005 zu verschmelzen. Die für die Ve r- schmelzung erforderliche Schlussbilanz der OHG zum 31. Dezember 2004 fe r- tigte der Beklagte. Anschließend wurde die Verschmelzung in das Handelsr e- gister eingetragen. Bei einer steuerlichen Außenprüfung in d en Jahren 2009/2010 stellte das Finanzamt fest, dass aufgrund des Übergangs des Betriebsgrundstücks der OHG auf die GmbH im Rahme n der Verschmelzung Grunderwerb steuer ang e- fallen war. Nach längeren Verhandlungen mit dem Finanzamt, in deren Verlauf sämtliche mit dem Beklagten bestehenden Mandatsverhältnisse gekündigt wu r- den und die Klägerin sich durch neue steuerliche Berater vertreten ließ, setzte das Finanzamt den Wert des Grundstücks auf einen Betrag fest, der zu einer Grunderwerb steuer in Höhe von 54.075 Die Klägerin macht die von ihr entrichtete Grunderwerb steuer zuzüglich Zinsen sowie das für die Verhandlungen mit dem Finanzamt an ihre neuen B e- sko s- ten geltend. Sie ist der Auffassung, der Beklagte hätte bei der Verschmelzung im Hinblick auf eine optimale steuerliche Gestaltung eine Übertragung des B e- triebsgrundstücks auf eine von den Gesellschafterinnen neu zu gründende Pe r- sonengesellschaft vor d er Verschmelzung der OHG auf die bestehende GmbH empfehlen müssen. Dann wäre keine Grunderwerbsteuer angefallen. Die gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts gerichtete Ber u- fung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen w endet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgeric ht hat ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin scheide schon mangels Darlegung eines ersatzfähigen Schadens aus. Die Klägerin h a- be durch die unterlassene Beratung keinen nach der Differenzhypothese zu ersetzenden Schaden erlitten, denn hätte der Beklagte nac h ihren Vorstellu n- gen beraten, hätte sie zwar keine Grunderwerbsteuer zu zahlen gehabt. Sie hätte aber auch kein Grundstück erworben, so dass ihr Vermögen um ein Vie l- faches geringer wäre. Mit dem Argument, durch die Übertragung des Grun d- stücks sei ihr Haft ungsvermögen unnütz verbreitert worden, könne sie nicht g e- hört werden, denn selbst wenn dadurch Vollstreckungsrisiken entstanden w ä- ren, liege darin kein Schaden. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung unter Einschluss der Vermögenssituation ihrer Gesellsch afterinnen und einer etwa neu zu gründenden Besitzgesellschaft könne nicht vorgenommen werden. Für die erhobene Klage sei allein ausschlaggebend, ob das Vermögen der Klägerin infolge des Beratungsfehlers geringer sei, als es ohne den Fehler wäre. 5 6 - 5 - II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein der Klägerin entstandener Schaden kann mit der Begründung des Berufungsu r- teils nicht verneint werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem revision s- rech t lich zug runde zu legenden Sachverhalt - eine Haftung des Beklagten der Klägerin gegenüber dem Grunde nach unterstellt - für die Schadensbetrachtung nicht ausschließlich die Vermögenslage der Klägerin entscheidend. Vielmehr kann aufgrund der von der Klägerin behaup teten Ausgestaltung des dem B e- klagten erteilten Mandats im Rahmen einer konsolidierten Schadensberec h- nung die Belastung mit Grunderwerbsteuer als Schaden der Klägerin zu b e- rücksichtigen sein . 1. Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist die Differenzhyp othese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich regelmäßig nach einem Vergleich der infolge des ha f- tungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis ei ngetreten wäre (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 42; vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 20; vom 5. Februar 2015 - IX ZR 167/13, WM 2015, 790 Rn. 7; vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, z.V.b. Rn. 12). Erford erlich ist ein G e- samtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142 f; vom 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 10 00; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 24; vom 5. Februar 2015, aaO). Dieser erfordert hierbei nicht lediglich eine 7 8 9 - 6 - Berücksichtigung von Einzelpositionen, sondern eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögensla ge (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO; vom 5. Februar 2015, aaO ; vom 10. Dezember 2015, aaO) . 2. Grundsätzlich ist Bezugspunkt des Gesamtvermögensvergleichs das Vermögen des Geschädigten, nicht aber dasjenige Dritter (vgl. BGH, Urteil vom 5. F ebruar 2015, aaO Rn. 8; vom 10. Dezember 2015, Rn. 13). Daher kann auf Grund eines Vertrages nur derjenige Schadensersatz verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last fällt (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1968 - VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91, 93). Dies hat im Rahmen der Beraterhaftung zur Folge, dass der haftpflichtige Steuerberater grundsätzlich nur für den Schaden seines Mandanten einzustehen hat; eine Ausnahme bilden die Drittschadensliquidation und der Vertrag zugunsten Dritter sowie mit Schutzwirkung für Dritte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015, aaO; G. Fischer in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der A n- waltshaftung, 4. Aufl., § 5 Rn. 138). 3. Die hiernach grundsätzlich gebotene forma le Betrachtungsweise führt dazu, dass streng zwischen den Vermögensmassen unterschiedlicher Beteili g- ter zu unterscheiden ist. Es ist daher zunächst festzustellen, ob in der Person, der dem Grunde nach ein Anspruch zusteht, ein Schaden eingetreten ist (vgl. G. Fischer, aaO). Gesellschaft und Gesellschafter sind hierbei regelmäßig als im Rahmen der schadensrechtlichen Beurteilung selbständige Zuordnungssu b- jekte zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1973 - VI ZR 53/72, BGHZ 61, 380, 383; vom 7. Novem ber 1991 - IX ZR 3/91, WM 1992, 308, 310; G. Fischer, aaO). Weder führt die Annahme eines den Gesellschaftern entsta n- denen Schadens ohne das Hinzutreten weiterer Umstände zu einem verm ö- 10 11 - 7 - gensrechtlichen Nachteil der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 14. Juni 201 2 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 12 ff; G. Fischer, aaO), noch kann ein Steuernachteil der Gesellschaft mit einem Anrechnungsvorteil des Gesellscha f- ters saldiert werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 153/96, NJW 1998, 1486, 1487; vom 10. De zember 201 5 , aaO Rn. 14; G. Fischer, aaO). 4. Abweichend von diesen Grundsätzen kann aber bei der Bestimmung des jeweils eigenen Schadens die Einbeziehung der Vermögensinteressen e i- nes Dritten nach dem Inhalt des Beratungsvertrag e s geschuldet sein mit der Folge, dass eine konsolidierte Schadensbetrachtung geboten ist (vgl. BGH, U r- teil vom 5. Februar 2015 - IX ZR 167/13, WM 2015, 790 Rn. 10; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 15). Entscheidend ist hierbei der konkrete Au f- trag, den der Mandant dem Berater au sdrücklich oder den Umständen nach erteilt hat: Wenn der Mandant im Rahmen einer B eratung die Berücksichtigung der Interessen eines Dritten zum Gegenstand der Beratungsleistung gemacht hat, ist die Schadensberechnung auch unter Einbeziehung dieser Drittint ere s- sen vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2015, aaO Rn. 11 f; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 15). In ständiger Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass in einer - etwa im Interesse der Steuerersparnis - gewollten und gewünschten Vermögens übe r- tragung zugunsten von Familienangehörigen ohne gleichwertige Gegenleistung kein Schaden im Rechtssinn und in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steue r- schaden verrechenbarer Vermögensvorteil gesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 1 04/05, WM 2008, 1042 Rn. 15, 18 mwN; vom 5. Februar 2015, aaO Rn. 10). Auch im Fall der Verschmelzung von zwei Gesellschaften ist - sofern es sich wirtschaftlich um dieselbe Vermögensmasse handelt, deren Bestand durch zutreffende Gestaltung der Verschmelzu ng ger a- 12 13 - 8 - de gesichert werden sollte - eine einheitliche Schadensbetrachtung vorzune h- men, unbeschadet der Tatsache, dass es sich um zwei voneinander zu unte r- scheidende Rechtsträger handelt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - IX ZR 61/96, WM 1997, 333 ; vo m 10. Dezember 2015, aaO Rn. 16). 5. Die Grundsätze der konsolidierten Schadensbetrachtung können auch im vorliegenden Fall anzuwenden sein. Waren nach dem maßgeblichen Vertrag neben den Vermögensintere s- sen der Klägerin auch diejenigen der Gesell schafterinnen als der wirtschaftl i- che n Initiatorinnen der Verschmelzung zu berücksichtigen, können die wir t- schaftlichen Auswirkungen auf deren Vermögen nicht außer Betracht bleiben. Die Gründung einer Besitzgesellschaft und die Übertragung des Grundstücks auf diese vor der Verschmelzung der OHG auf die Klägerin war nach Darste l- lung der Klägerin wesentlicher Bestandteil der von dem Beklagten geschuldeten Beratung , welche dieser pflichtwidrig unterlassen haben soll. Demgemäß mus s- te und sollte das Ergebnis de r Beratung unmittelbaren Einfluss auf das Verm ö- gen des Firmenverbundes der Gesellschafterin nen haben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 582). Diese Tatsache erfo r- dert eine Gesamtbetrachtung der Vermögensverhältnisse der P ersonen und Gesellschaften, deren Vermögensinteressen vertragsgemäß bei der Beratung zu berücksichtigen waren. Der Umstand, dass die Klägerin das Eigentum an dem Grundstück e r- worben hat, kann dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu r Folge haben, dass die von ihr zu zahlende Grunderwerbsteuer keinen Schaden darstellt. Der Vorteil des Grundstückserwerbs kann nicht berücksic h- tigt werden, weil das Grundstück den Gesellschafterinnen wirtschaftlich als 14 15 16 - 9 - Vermögen der von ihnen gebildeten OH G ohnehin gehörte und bei Übertragung auf eine von ihnen neu zu gründende Personengesellschaft wirtschaftlich auch weiter gehört hätte, ohne dass Grunderwerbsteuer zu zahlen gewesen wäre. Nur die Zahlung der Grunderwerbsteuer wirkte sich danach auf das Ver mögen aus, dessen Schutz bei der Beratung durch den Beklagten zu berücksichtigen war. Wäre Grunderwerbsteuer nicht angefallen, hätte die Klägerin auch ke i- nen Schaden dadurch erlitten, dass sie neue steuerliche Berater kosten pflichtig beauftragen muss te, um die Höhe der Steuer möglichst gering zu halten. III. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur weiteren Verhandlung und Ents cheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurück verwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1 . Ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer konsolidierten Schaden s- betrachtung vorliegen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt war der Beklagte damit beauftragt, im Rahmen einer von ihm geschuldeten umfassenden steuerlichen Beratung der Gesellschafterin nen und der von diesen beherrschten Gesel l- schaften die für eine Beschränkung der Haftung günstigste steuerliche Gesta l- 17 18 19 20 - 10 - tung zu finden. Hierzu hat die Klägerin Beweis angetreten. Der Beklagte hat unter Beweisantritt bestritten, ein umfassendes steuerliches B eratungsmandat gehabt zu haben. Er sei jeweils nur im Einzelfall nach entsprechender Beau f- tragung tätig geworden. Im Hinblick auf die Verschmelzung im Jahre 2005 habe er nur den Auftrag gehabt, die erforderliche Schlussbilanz der OHG zum 31. Dezember 2004 zu fertigen. Im Hinblick auf Inhalt und Umfang des Ber a- tungsmandats des Beklagten wird das Berufungsgericht den angebotenen B e- weis erheben müssen. 2 . Der Beklagte hat bestritten, von der Klägerin mandatiert gewesen zu sein. Sollte sich ein entsprechen des Mandat zwischen Klägerin und Beklagte m nicht bestätigen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Beratung s- vertrag mit dem Beklagten, sei er von den Gesellschafterinnen oder der OHG geschlossen worden, die Klägerin als begünstigte Dritte (§ 32 8 BGB) oder z u- mindest in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen hat . Ist in diesem Ve r- trag keine ausdrückliche Regelung über eine Einbeziehung der Klägerin entha l- ten, bedarf es der maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprä g- ten ergänzenden Auslegung des Beratervertrages, um festzustellen, ob ein Ve r- trag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 14; vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 26). Lässt sich aus dem Willen der Vertragspartner eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich der Vertragsleistung des Beraters ableiten, kann der einbezogene Dritte im Falle der Schädigung einen eigenen Ersatza n- spruch als sekundären vertraglichen Anspruch gegen den Berater geltend m a- chen. Um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudehnen, ist jedoch erforderlich, dass der Dritte mit der Hauptleistung des Steuerberaters als Schutzpflichtiger bestimmungsgemäß in Berührung kommt. Zu dieser Vorau s- setzung der Leistungsnähe muss ei n schutzwürdiges Interesse des Gläubigers 21 - 11 - an der Einbeziehung des Dritten in den vertraglichen Schutzbereich hinzutreten. Des Weiteren muss, um das Haftungsrisiko berechenbar halten zu können, die Einbeziehung Dritter dem schutzpflichtigen Steuerberater be kannt oder für ihn zumindest erkennbar sein. Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz r e- gelmäßig dann, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sac h- verhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urt eil vom 10. Dezember 2015, aaO Rn. 26 mwN). Nach dem revision s rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt war die Klägerin in den Schutzbereich des Mandatsverhältnisses einbezogen. Das nach der Behauptung der Klägerin von dem Beklagten erarbeitete Kon zept verfolgte die haftungsrechtliche und steuerrechtliche Optimierung der Vermögensverhäl t- nisse der Gesellschafterinnen. Durch die Beratung und die hierauf aufbauende Vertragsgestaltung sollte bewirkt werden, dass das Haftungsrisiko der Gesel l- schafterinne n reduziert wurde. Ein Steuerschaden sollte bei den hierbei erfo r- derlichen Maßnahmen möglichst vermieden werden. 3 . Das Berufungsgericht wird sodann festzustellen haben, ob die b e- hau p tete Pflichtverletzung vorliegt. 22 23 - 12 - 4 . Stellt das Berufungsgericht eine schuldhafte Pflichtverletzung und e i- nen darauf beruhenden Schaden der Klägerin fest, wird es sich mit den von dem Beklagten behaupteten nachteiligen Folgen - Aufdeckung stiller Reserven mit der Folge der Pflicht, diese zu versteuern - einer Übertragu ng des Grun d- stücks auf eine neu zu gründende Personengesellschaft zu befassen haben, die gegebenenfalls schadensmindernd zu berücksichtigen sind. Vill Lohmann Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vo m 17.04.2012 - 2 - 14 O 161/11 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.07.2013 - 10 U 121/12 - 24
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