BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 19 /1 2 Verkündet am: 5. November 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 Ab s. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren , in dem Schriftsätze bis zum 13. September 2013 eing e- reicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Ri chter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg, Maihold und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Au f die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. Dezember 2011 im Koste n- punkt und inso weit aufgehoben, als im Ve rhältnis zur Beklagten zu 1) hin s ichtlich des Vorwurfs der unter bliebenen Aufklärung über di e von der Bekla g ten zu 1) vereinnahmten Rückvergütungen zum Nac h teil des Kläge rs entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zu rückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Der Kläger ma cht in der Revisionsinstanz nur noch gegenüber der B e- klagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte) Schadensersatza nsprüche wegen fehle r- hafter Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem gesch loss e- nen I m mobilienfonds geltend. Auf Rat und Empfehlung des Mitarbeiters B . der Beklagten zeic h- n e te der Kläger am 27. November 1998 eine Kommanditbeteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds L . KG (nachfolgend: Fonds) in Höhe von 100.000 DM. Die Bekla g te erhielt von dem Fonds e ine Provision in Höhe von 5.117 DM, die aus den im Prospekt ausg e wiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung flossen. Ferner sc hloss der Kläge r mit der früheren Beklagten zu 2), die den Erwerb der Imm o- bilien f i nanziert hatte und die die obligatorische Anteilsfinanzierung der Anleger in H ö he von 26,9% des jeweiligen Beteiligungsbetrages übernommen hatte, einen Übernahme - /Darlehensv ertrag über 26. 900 DM. Die frühere Beklagte zu 3) sollte die Beteiligung des Klägers tre u händerisch halten. Der Fonds investierte in sechs eigenständige Büro - und Verwaltungsg e- bäude a m S . . Hauptmieterin der Fondsge bäude war der B . , mit dem ein Mietvertrag mit einer Vertragslaufzeit von zehn Jahren, der eine Verlängerungsoption enthielt, geschlossen worden war. Als die Miet verträge im Jahr 2008 aus liefen, wurden sie vom B . nic ht verlängert . Infolge der ausbleibenden Mietzahlun gen in Höhe von mehr als 1 Mio. DM monatlich kam die Fondsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigke i- ten. Da eine Neuvermietung nur nach umfassenden baulichen Maßnahmen möglich gew e sen wäre, wurden die Fo ndsobjekte im Jahr 2008 veräußert. Die 1 2 3 - 4 - Anleger erhie l ten aus dem Verkauf keine Zahlungen. Die Fondsgesellschaft befindet sich in Abwic k lung . Der Kläge r hat die Beklagte unter anderem deswegen auf Schadense r- satz in Anspruch genommen , weil d er en Mitarbei te r nicht über vereinnahmte Rückvergütun gen informiert habe . Das Landgericht hat unter vollständiger A b- weisung der Klage gegen die früheren Beklagten zu 2) und zu 3) der Klage des Klägers gegen die Beklagte unter Abweisung im Übrigen lediglich in Höhe von 32 .124,82 n- teile sowie wegen vorgerichtliche r An waltskosten in Höhe von 1.761,08 nebst Zinsen stattgegeben. Ebenso hat es den gegen die Beklagte gerichteten Antr ä- gen auf Feststel lung der Ersatzpflicht für wei tere Schäden und des Annahm e- verzuges sowie auf Freistellung von der gege nüber der früheren Beklagten zu 2) bestehenden Darlehensrückzahlungsverpflichtung stattgegeben. Auf die Widerklage der früheren Beklagte n zu 2) hat das Landgericht den Kläger veru r- teilt , an diese den noch offen en Darlehens betrag in Höhe von 13.954,28 nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis zin s- satz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen. Das landgericht liche Urteil ist im Verhältnis zu den frühe ren Beklagten zu 2) und zu 3) (Klageabweisung und Widerklag e- verurteilung) rechtskräft ig geworden. In der Berufungsinstanz hat die Beklag te die vollständige Klageabweisung begehrt. Der Kläger hat demgegenüber b e- gehrt, die Beklagte über den zuerkannten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 12.952,72 Das Berufungsg ericht hat unter Z u- rückweisung der Berufung des Klägers auf die Berufung der Be klagten die g e- gen sie gerichtete Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Klägers gegen das Berufungsurteil nur zugelassen, soweit es um den Vorwurf der u n- terbliebenen o der fehlerhaften Aufklärung über die von der Beklagten verei n- nahmten Provisionen oder Rückvergütungen geht. In diesem Umfang verfolgt 4 - 5 - der Kläger mit der Revision sein K lagebegehren gegenüb er der Beklag ten we i- ter. Entscheidungsgründe : Die Revision hat Er folg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Interesse im Wesentlichen ausgeführt: Die B e klagte h abe ihre aus einem Anlageberatun gsvertrag fließende Pflicht , über Rückvergütungen aufzuklären, nicht verletzt . Die Beklagte habe eine Innenpr o- vision erhalten, keine Rückvergütung. Der Umstand, dass die Provision aus den offen im Prospekt ausgewiesenen Eigenkapitalvermittlungskosten geflossen sei, ändere an dieser Einordnung nichts, da die offen ausgewiesenen Eigenk a- pitalvermittlungskosten nicht aus offen ausgewiesenen Provisionen, sondern aus dem An lagevermögen gezahlt worden seien. II. Diese Ausführungen halten revision srechtlicher Prüfung nicht stand. 5 6 7 - 6 - 1. Nach den nicht angegriffen en Feststellungen des Berufungsgericht s ist zwi schen dem Kläger und der Beklagten stillschweigend ein Anlageberatu ng s- vertrag zustande gekommen . 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsge richt eine Aufklärungspflichtve r- let zung aus diesem Beratungsvertrag in Bezug auf die von der Beklagten ve r- einnahmte Provision verneint. a ) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Se nats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rück - vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen unge fragt aufzukl ä- ren . Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatza bhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovis i- onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beraten de Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Em p feh lung gerade dieser Anlage nicht erkennen ( vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Danach handelt es sich entgegen der Auf fassung des Berufungsgeri chts auch dann um aufklärung s- pflichtige Rückvergütungen , wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwa l- tungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausge wiesenen Vertriebskosten fließen , wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18 mwN). 8 9 10 - 7 - b ) D ie Beklagte hat nach den vom Berufungsgericht in Bezug genomm e- nen Feststellun gen des Landgerichts eine Provision in Höhe von 5.117 DM aus den im Prospekt in Höhe von ca. 7,9 Mio . DM ausgewiesenen Kosten für die Ei - genkapi tal beschaffung erhalten. Dabei handelt es sich wie der erke n nende Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (Senatsurteil e vom 11. Sep - tem ber 2012 XI ZR 363/10, BKR 2012, 513 Rn. 16 f. und vom 16. Juli 2013 XI ZR 363/11, juris Rn. 12 f. ) um eine Rückvergütung im Sinne der Senat s- rechtsprechung , über die die Beklag te den Kläge r ungefragt hätte aufklären müssen. Das hat der Mitarbeiter de r Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsg e richts nicht getan. Auch aus dem Prospekt war nicht zu ersehen, dass die Beklagte einen Teil der Eigenkapitalbeschaffungskosten erhalten sol l- te. 11 - 8 - III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte es im weitere n Verfahren auf die Frage der Kausalität oder der Ve r jähru ng ankommen, weist der Senat auf die Ausführunge n in seinen U r teil en vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff.) und vom 26. Fe - bruar 2013 (XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff.) hin. Wiecher s Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Vorin stanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 07.10.2010 - 3 O 180/09 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 16.12.2011 - 3 U 1206/10 - 12
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