ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR193.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 193/15 Verkündet am: 26. April 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats de s Oberlandesgerichts München vom 21. April 2015 in der Fa s- sung des Berichtigungsbeschlusses vom 11. Mai 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 28. Zivilka mmer des Landgerichts München I vom 2. Februar 2012 wird insgesamt z u- rückgewiesen. Der Kläger zu 1) trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von den übrigen bis zum 22. April 2013 entstandenen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 1) 86% und die Kl ägerin zu 2) 14% und von den ab diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten trägt der Kläger zu 1) 82% und die Klägerin zu 2) 18%. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen behau p- teter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A AG. Die Kläger beantragten am 25. Juni 2003 über das Wertpapierhandel s- haus D AG, der Rechtsvorgängerin der A AG (nachfo l- gend einheitlich: A AG), bei der Rechtsv orgängerin der Beklagten, einer Direk t- bank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, jeweils die Eröffnung eines "Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters " (sog. Zins - Plus - Konto). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger jeweils eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapiere n verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war ve r- einbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zah len hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunde n zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 25. Juni 2003 heißt es auszugsweise: "4. Bestätigung Der/die Depotinhaber bestätigt/en Kenntnis von folgenden Umständen zu haben: a) Die Anlageberatung, Disposition und allgeme ine Kundenbetreuung erfolgen au s- schließlich durch den Finanzdienstleister, der im Rahmen der ihm eingeräumten Vol l- macht berechtigt ist, Verfügungen über das angelegte Vermögen vorzunehmen. Die bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispos itionen nicht beteiligt. 1 2 - 4 - b) Der Finanzdienstleister wird im Zusammenhang mit der Vermögensanlage nicht im Auftrag der bank tätig, ist auch nicht deren Vertreter und besitzt keine Vol l- macht zur Abgabe irgendwelcher Erklärungen für die bank c) Es besteht Einigkeit, dass aus der von dem Finanzdienstleister für den/die Depotko n- to - Inhaber ausgeübten Tätigkeit oder den abgegebenen Erklärungen keinerlei Anspr ü- che gegen die bank , gleich aus welchem Rechtsgrund, hergeleitet werd en können. " In der Zeit vom 10. April 2007 bis zum 22. Dezember 2008 erwarb der Kläger zu 1) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Wertpapiere für insgesamt 292.852,03 am 18. und 22. Januar 2008 Inhaber - Genussscheine der S AG zum Nominalwert von 58.700 für 62.565,22 am 24. Januar 2008 Inhaber - Genussscheine der D AG zum Nominalwert von 49.600 am 17. und 22. Dezember 2008 76.000 Aktien der CR AG für 155.815,20 In der Zeit vom 1. März 2007 bis zum 10. April 2007 erwarb die Klägerin zu 2) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Wertpapiere für insgesamt 36.514,60 Nach zwischenzeitlichem Verkauf der Wertpapiere und unter Anrec h- nung von Ausschüttungen verlangt der Kläger zu 1) im Wege des Schadense r- satzes die Zahlung von 136.467,59 Zahlung von 30.770,56 ä- rungs - und Beratungspf lichtverletzungen der A AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. 3 4 5 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 118.936,86 zu 1) veru r- teilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die B e- klagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein ( vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden. II. Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsge richt statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissenszurechnung zugelassen. 6 7 8 9 - 6 - 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente ist unzulässig. Anerkan ntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (s t. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür i st eine Selbständigkeit des von der Zulassungs - beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat - sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweis ung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen - stand hand eln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außer dem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- le vom 20. März 2012 XI ZR 340 /10, juris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 10 11 - 7 - 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision unbes chränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lass ung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem Wissen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. B. Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollumfängli - chen Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 1). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, sowei t für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe zumindest dem Kläger zu 1) ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer 12 13 14 15 16 - 8 - Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zur e- chenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine systematische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschal tung mehrerer Wertpapierdienstleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder w enn di e- se Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlb eratung der Anlageberater der A AG mind estens gegenüber einem Teil der Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht - Übereinstimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt. Der Wissenszurechnung stehe die Versc hwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- 17 18 19 20 21 - 9 - schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erört erungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforde r- lich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollte n, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Ze uge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- stä nden gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informa tionsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung h abe, sei es wide r- sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- - 10 - lich aufgef ührt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenheitsverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Ber atungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie D e- pots der Kunden auf das häu fige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtig e Risikoeinst u- fung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammen schau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt. 22 - 11 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fest - stellungen zur individuellen Fehlberatung des Klägers zu 1) be i den streitgegen - ständlichen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand einer n e- benvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu tre f- fen. a) Nur wenn der Kläger zu 1) bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreit s bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden ist, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesicht s- punkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12 , BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatb e- standsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem D e- potvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 XI ZR 50 8/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und 23 24 25 - 12 - vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn.14 f. zum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehle r- frei und damit ordnung sgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführeri n vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Rev i- sionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzung en einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die ta tsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsg ericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- tematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der A AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornhe rein nicht mö g- lich ist. c) Ob der Kläger zu 1) tatsächlich bei den Anlagegeschäften falsch ber a- ten worden ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die durch das Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der B e- k lagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kann. 26 27 - 13 - 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsg ericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung des Klägers zu 1) herleiten will, und die der Beklagten zurechenbare Kenntni s des Zeugen W von dieser systematischen Fehlberatung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des unterstellten Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsra tssitzung vom 11. Juli 2007 von einer ebenfalls unterstellten systematischen Fehlberatung der Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge W dieses unterstellte Wissen nicht g e- genüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Wa rnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Au f- sichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m . § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- pflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagt e einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinn e des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offe n- 28 29 30 - 14 - kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/7 3, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überprüften Festste llungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifik ation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung. b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münc h- KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Ho pt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenve rtreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiege n- heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsicht s- rats bildet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorsta nd den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Weitergabe speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Hau s- 31 - 15 - bank und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht au s § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schwei gepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung gleich auf welcher Rechtsgrundlage von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspf lichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256). Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenü ber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied ganz bewuss t im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981) , 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wissen u nd juristische Person, 200 1, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT - Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl . , § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte unterstellte Kenntnis des Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG durch deren Mita rbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB he r- angezogen werden. 32 - 16 - c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsicht s- ratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten T hemenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urt eil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Ber ufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiege n- hei tspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geh eimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar 33 34 - 17 - 2014 II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, AktG , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG , 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 1 4 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie e r welche Informationen zur Erfüllung der Ve r- pflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Au f- sichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst st ammende Umstände, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2012 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsicht sratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar w ä- re. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner B e- stellung war schon aufgrund dieser Zuständi gkeitsregelung rechtlich nicht mö g- lich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht begründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förm elei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- richt nicht festge stellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. 35 - 18 - f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeug en W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassun g des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- wesen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erfo r- derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die hier u nte r- stellte Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nac h- zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht ei ne Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- d ent ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkannte s Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 36 37 38 - 19 - 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann na ch Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn wie nicht sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Be rufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger zu 1). Eine Verpflichtung der Beklagten, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlb e- ratung die zur Vali dierung der Feststellungen der K erforderlichen Inform a- tionen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand ni cht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereits entschi e- 39 40 - 20 - den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung des Klägers zu 1) gegen das klag e abweisende Urteil des Landge richts unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist. Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für e i- ne, etwa bei der Compliance und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von de r unterstellten Falschberatung des Klägers zu 1) bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die 41 42 - 21 - objektive Evidenz der diese Falschberatung begründenden Tatsachen als Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung ein er ve r- traglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag bietet der Kläger zu 1) nicht an. Auch die Revisionserwiderung zeigt solchen Vortrag nicht auf. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Münch en I, Entscheidung vom 02.02.2012 - 28 O 24120/10 - OLG München, Entscheidung vom 21.04.2015 - 5 U 905/12 -
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