BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 193/99Verkündet am: 10. Dezember 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR : ja BGB §§ 651 k (Fassung vom 24.6.1994), 667a) § 651 k BGB schützt den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz desReiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung. Die Vor-schrift begründet keine Befugnis des Reisebüros, an Stelle des Reiseveran-stalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Anzah-lungen auf den Reisepreis zu verfügen, die das Reisebüro als Handelsver-treter und Inkassobevollmächtigter des Reiseveranstalters für diesen einge-zogen hat.b) Hat ein Reisebüro als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigter desReiseveranstalters Anzahlungen unter Beachtung des § 651 k BGB einge-zogen, schuldet es dem Reiseveranstalter auch im Falle der Insolvenz desReiseveranstalters Schadensersatz, wenn es die Anzahlungen vertragswid-rig den Reisenden zurückerstattet oder für von diesen anderweitig gebuchteReisen verwendet.BGH, Urt. v. 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 17. September 2002 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck undAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats desOberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Oktober 1999 teilweise aufge-hoben:Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammerdes Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 1999 wird zurückge-wiesen.Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 5/9und die Beklagte 4/9 zu tragen.Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro. Zwischen der Gemein-schuldnerin und der Beklagten bestand ein Agenturvertrag vom 18. Juli 1984,nach dessen § 1 die Beklagte zur Vertreterin der Gemeinschuldnerin für die vondieser angebotenen Pauschalreisen bestellt wurde. § 5 a des Vertrages be-stimmt, daß die Agentur Inkassobevollmächtigter von H. ist, die Gelder treu-händerisch vereinnahmt und sie auf einem besonderen Konto in der Buchhal-tung zu verbuchen hat. Nach § 5 c des Vertrages hat die Agentur H. einenAbbuchungsauftrag zu erteilen, wobei H. verpflichtet ist, die Rechnungsbe-träge nicht früher als 6 Tage vor Reisebeginn vom Bankkonto der Agentur ab-zubuchen. § 6 a des Vertrages bestimmt, daß die Provisionen der Agentur imReisepreis enthalten sind und H. nur den um den Provisions- und Umsatz-steuerbetrag verminderten Reisepreis abbucht. Nach § 8 des Vertrages sindReklamationen oder Regreßforderungen von Kunden unverzüglich an H. weiterzuleiten; die Agentur darf ohne schriftliche Weisung von H. keine For-derungen von Kunden anerkennen und Rückzahlungen von eingezahlten Gel-dern vornehmen.Ab dem 7. August 1996 wurden von der Gemeinschuldnerin keine Rei-sen mehr durchgeführt. Gebuchte Reisen mit Abreisedatum bis 6. August 1996wurden von der T. durchgeführt. Anzahlungen von Kunden für Reisen, die erstnach dem 6. August 1996 anzutreten waren, hat die Beklagte entweder an dieKunden zurückgezahlt oder auf Reisen verrechnet, die die betreffenden Kundenbei anderen Reiseveranstaltern gebucht hatten. - 4 -Am 1. August 1996 wurde die Sequestration angeordnet. Am 1. Oktober1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerineröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.Der Kläger hat von der Beklagten Zahlung von insgesamt 20.057,12 DMbegehrt. Darin ist ein Betrag von 8.156,10 DM enthalten, um den die Parteienim Revisionsverfahren noch streiten und der sich aus Anzahlungen in Höhe von10 % des Reisepreises der jeweils gebuchten Pauschalreisen zusammensetzt,die die Beklagte den Kunden erstattet oder auf anderweit gebuchte Reisen ver-rechnet hat.Der Kläger hat die Auffassung vertreten, diese Gelder seien von der Be-klagten als Inkassobevollmächtigter eingezogen worden, sie gehörten deshalbzur Konkursmasse. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens handle es sich beiden Ansprüchen der Reisenden auf Rückzahlung der Anzahlungen um Kon-kursforderungen. Im übrigen seien die Reisenden durch die ihnen ausgehän-digten Sicherungsscheine abgesichert. Die Beklagte hat die Auffassung vertre-ten, die Anzahlungen stünden ihr der Beklagten aufgrund eines im Rahmenmit den Kunden geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages bestehendenTreuhandverhältnisses zu. Sie die Beklagte sei erst nach Aushändigung vonqualifizierten Reiseunterlagen und Sicherungsscheinen durch die Gemein-schuldnerin verpflichtet gewesen, die Anzahlungen an diese weiterzuleiten. Siehat bestritten, daß sämtlichen Kunden Sicherungsscheine ausgehändigt wordenseien.Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil zur Zahlungvon 9.793,66 DM nebst Zinsen verurteilt und dieses Urteil mit der Begründungaufrechterhalten, der Kläger habe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertrags-verletzung Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Anzahlungen, die die Be- - 5 -klagte unter Verletzung ihrer Pflichten aus dem Agenturvertrag nicht an dieGemeinschuldnerin weitergeleitet habe. Die Berufung des Klägers gegen die-ses Urteil hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Beklagte ver-urteilt, 1.583,56 DM nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen (veröffentlicht in RRa2000, 92).Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger, das angefochteneUrteil aufzuheben, soweit die Klage wegen der umstrittenen Anzahlungen inHöhe von 8.156,10 DM abgewiesen worden ist. Die Beklagte tritt der Revisionentgegen.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch verneint.Es hat dazu ausgeführt:Es sei zwar richtig, daß die Beklagte gemäß § 5 a des Agenturvertragesals Inkassobevollmächtigte die Anzahlungen treuhänderisch vereinnahmt undauf einem gesonderten Konto verbucht habe. Damit seien die Gelder aber nochnicht in das Vermögen der Gemeinschuldnerin gelangt. Solange die Anzahlun-gen auf dem Anderkonto der Beklagten verbucht und nicht an die Gemein-schuldnerin abgeführt gewesen seien, habe die Beklagte sie zugleich für denjeweiligen Reisenden treuhänderisch verwaltet. Dies ergebe sich aus dem zwi-schen der Beklagten und den Reisenden geschlossenen Reisevermittlungsver-trägen, die eine Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB zum Inhalt hätten und in - 6 -deren Rahmen dem Reisebüro nebenvertragliche Aufklärungs- und Sorgfalts-pflichten bei der Verwaltung der von den Reisenden auf die gebuchte Reiseangezahlten Gelder oblägen. Das Reisebüro dürfe die ihm als Anzahlung aufden Reisepreis überlassenen Gelder erst an den Reiseveranstalter weiterleiten,wenn die das Verhältnis des Reisenden zum Veranstalter regelnde Schutzvor-schrift des § 651 k BGB eingehalten sei. Nach dessen Absatz 4 dürfe der Ver-anstalter Anzahlungen des Reisenden auf den Reisepreis nur fordern oder an-nehmen, wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben habe.Sei dies der Fall, werde das Reisebüro von seiner Haftung gegenüber dem Rei-senden frei, wenn der Veranstalter nach Weiterleitung des Reisepreises insol-vent werde. Sei die Insolvenz des Veranstalters dagegen vor der Weiterleitungder Kundenanzahlung an ihn eingetreten und stehe endgültig fest, daß der Ver-anstalter deshalb bei ihm gebuchte Reisen nicht durchführen werde, so sei esauch bei erfolgter Aushändigung eines Sicherungsscheins an den Reisekundennicht gerechtfertigt, die angezahlten Gelder an den Konkursverwalter weiterzu-leiten und den Reisekunden auf die Geltendmachung seiner Rechte aus derInsolvenzversicherung zu verweisen. Denn der Kunde habe ein berechtigtesInteresse, mit dem angezahlten Betrag ohne zeitliche Verzögerung die von ihmgeplante Urlaubsreise in der Weise ausführen zu können, daß entweder dieAnzahlung für die Umbuchung einer entsprechenden Pauschalreise bei einemanderen Veranstalter verwendet werde oder daß er den angezahlten Betragunverzüglich zu seiner freien Verfügung zurückerhalte. Die Reisenden seienauch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gehaltengewesen, sich auf Ansprüche gegen die Versicherung verweisen zu lassen. DieBeklagte habe sich daher gegenüber dem Kläger nicht dadurch schadenser-satzpflichtig gemacht, daß sie gemäß ihrer Aufstellung vom 25. Oktober 1996die auf ihrem Treuhandkonto vereinnahmten Gelder nach eingetretener Insol-venz entweder bei Stornierung der gebuchten Reise an die Kunden zurückge- - 7 -zahlt oder bei Durchführung einer Reise mit einem anderen Veranstalter alsAnzahlung für diese Reise verwendet habe.II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision haben im Ergebnis Er-folg.1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das beklagte Rei-sebüro aufgrund des Agenturvertrages vom 18. Juli 1984 ständig mit dem Ver-trieb von Pauschalreisen der Gemeinschuldnerin betraut und demzufolge derenHandelsvertreter war (§§ 84 f. HGB). Diese Wertung entspricht der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 62, 71; 82, 219; BGH, Urt. v. 22.10.1987 VII ZR 5/87, NJW 1988, 488). Das Berufungsgericht hat weiter angenommen,daß es sich bei der Bevollmächtigung der Beklagten zum Inkasso um eine In-kassozession (§ 398 BGB) gehandelt hat. Das deckt sich mit den auf die Ab-wicklung des Einzugs der Reisepreisforderungen gegen die Reisenden gerich-teten Bestimmungen des Agenturvertrages und läßt einen Rechtsfehler nichterkennen. Die Revision erhebt auch insoweit keine Rügen.2. Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht angenommen, daß einderartiger Handelsvertretervertrag einschließlich seiner auf die Geschäftsbe-sorgung durch das Inkasso gerichteter Bestandteile nach § 23 KO mit der Er-öffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin beendetworden (vgl. dazu Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 23 Rdn. 15, 16) und die Kon-kursordnung auf das Streitverhältnis anzuwenden ist (Art. 103 EGInsO). Auchdieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läßt einen Rechtsfehler nicht er-kennen und wird von der Revision nicht angegriffen.3. Das Berufungsgericht hat schließlich mit dem Landgericht im Ergebniszutreffend angenommen, daß als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger gel- - 8 -tend gemachten Zahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch in Betrachtkommt und nicht, wie die Revision meint, ein Herausgabeanspruch aus § 667zweite Alternative BGB.a) Die Beklagte war nach dem Agenturvertrag nicht berechtigt, Rück-zahlungen an die Kunden vorzunehmen (§ 8 des Vertrages), sie hat daher dieRückzahlungen, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, vertragswidrig vor-genommen (§ 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-sung).Insoweit ist entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung unerheb-lich, daß die Gemeinschuldnerin nach dem Agenturvertrag die von der Beklag-ten eingezogenen Gelder erst 6 Tage vor Reisebeginn abbuchen durfte. Denndie Abrede legte lediglich den Zeitpunkt fest, zu dem der Herausgabeanspruchnach § 667 zweite Alternative BGB fällig wurde. Endet der Geschäftsbesor-gungsvertrag gemäß § 23 KO, so wird der Anspruch auf Herausgabe infolgeder Vertragsbeendigung fällig. Darauf, ob der Auftrag bei Konkurseröffnungnoch nicht vollständig ausgeführt war und bei vollständiger Ausführung desAuftrags andere Fälligkeitstermine gegolten hätten, kommt es nicht an (vgl.Jaeger/Henckel, aaO, § 23 KO Rdn. 34).b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger seinen An-spruch nicht aus § 667 zweite Alternative BGB herleiten. Die Revision machtzwar im Ausgangspunkt zutreffend geltend, daß der Inkassozession ein Ge-schäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde liegt, der durch die Konkurs-eröffnung beendet wird, so daß der Konkursverwalter einen Anspruch aufRückübertragung der zum Inkasso abgetretenen Forderungen gemäß §§ 675,667 erste Alternative BGB sowie einen Anspruch auf Herausgabe der aus demInkasso erlangten Zahlungen der Schuldner der abgetretenen Forderungen - 9 -gemäß §§ 675, 667 zweite Alternative BGB hat (Karsten Schmidt, Insolvenzge-setze, 17. Aufl., § 1 KO Anm. 3 A, a). Hinsichtlich des allein als Anspruchs-grundlage für die vom Kläger begehrte Herausgabe der Anzahlungen in Be-tracht kommenden § 667 zweite Alternative BGB geht die Rechtsprechung je-doch davon aus, daß die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe inAusführung des Auftrags erlangten Geldes keine gewöhnliche Geldschuld dar-stellt. Der Beauftragte ist, anders als der gewöhnliche Geldschuldner, nicht ver-pflichtet, einen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen bereitzustellen,um der Herausgabepflicht nachzukommen; die Regel des § 270 Abs. 1 BGB istauf die Herausgabepflicht nicht anzuwenden (BGHZ 28, 123, 128). Deshalb hatder Bundesgerichtshof ohne die Frage abschließend zu entscheiden aucherwogen, die Regeln über das Unvermögen des Schuldners zur Erfüllung einerGattungsschuld (§ 279 BGB a.F.) nicht auf die Verpflichtung des Beauftragtenzur Herausgabe von Geld anzuwenden (BGH, Urt. vom 4.2.2000 V ZR 260/98, JZ 2001, 254). Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe derAnzahlungen gegen die Beklagte käme danach schon deshalb nicht in Betracht,weil diese infolge ihrer anderweitigen Verwendung durch die Beklagte endgültigaus dem Bar- und Buchvermögen der Beklagten ausgeschieden sind, so daßdem Kläger nur ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB inder vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung zustehen könnte, wenn die Be-klagte die Anzahlungen schuldhaft nicht an den Kläger abgeführt hätte.Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage abschließend zu entscheiden.Denn infolge der der Inkassozession zugrunde liegenden abstrakten Abtretungschlägt die treuhänderische Bindung des Zessionars nicht in das Außenverhält-nis zu Dritten durch, so daß treuwidrige Verfügungen des Zessionars über dasTreugut und das aus der Geschäftsführung Erlangte dem Zedenten gegenüberwirksam sind (MünchKomm./Roth, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 43). Erkennt derZessionar das Rückzahlungsverlangen des Kunden als berechtigt an und gibt - 10 -er ihm deshalb die erlangte Leistung zurück, bleibt der Zedent an diese Verfü-gung gebunden, so daß wovon die Vorinstanzen zutreffend ausgegangensind als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ein Anspruch aufSchadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 gel-tenden Fassung, nicht aber ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Ge-schäftsführung Erlangten gemäß § 667 zweite Alternative BGB in Betrachtkommt (BGH, Urt. v. 21.12.1961 III ZR 162/60, WM 1962, 180; vgl. auchBGH, Urt. v. 7.4.1993 VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926; Staudinger/Witt-mann, BGB, Bearb.1995, § 667 BGB Rdn. 17), den der Verwalter im Konkursüber das Vermögen des Gemeinschuldners wie den Herausgabeanspruchselbst zur Masse geltend machen kann (§ 6 KO).4. a) Diesem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, daß die An-zahlungen auf Reisen, die ab dem 6. August 1996 anzutreten waren und infolgeder Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht mehr durchgeführt wur-den, von der Beklagten noch nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt waren(vgl. dazu Tonner, RRa 2000, 3 ff.; a.A. Eckert, RRa 1999, 43 ff.). Die Auffas-sung des Berufungsgerichts, neben dem Agenturvertrag habe ein Reisever-mittlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Reisenden bestanden, kraftdessen die Beklagte Zahlungen von Kunden bis zur Weiterleitung an die Ge-meinschuldnerin nicht nur für die Gemeinschuldnerin, sondern zugleich für dieReisenden treuhänderisch verwaltet habe, hält den Rügen der Revision nichtstand. Sie wird von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichtsnicht getragen.Treuhandverhältnisse beruhen zwar regelmäßig auf einem Auftrag odereinem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insbesondere der Geschäftsbesorgungs-vertrag (§ 675 BGB) ist eng mit der Rechtsfigur der Treuhand verbunden, dennGeschäftsbesorgungsverträge begründen oft Treuhandverhältnisse. Dies ist - 11 -aber nicht notwendig der Fall, so daß der Beauftragte nicht schon allein auf-grund des Bestehens eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages anallem, was er bei Ausführung des Auftrags erhält oder erlangt, eine Treuhän-derstellung innehat (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Bearb. 1995, § 675 BGBRdn. A 52; MünchKomm./Ganter, InsO, § 47 Rdn. 355). Zwar bestehen imRahmen von Geschäftsbesorgungs- und Auftragsverträgen Treuepflichten desBeauftragten; diese setzen aber keine treuhänderische Stellung des Beauf-tragten voraus, sondern gelten für jeden Auftrag (Staudinger/Wittmann, aaO,§ 662 BGB Rdn. 2).Das Berufungsgericht hat wie die Revision zu Recht rügt keine Fest-stellungen über den Inhalt der zwischen der Beklagten und den Reisendenmöglicherweise geschlossenen Reisevermittlungsverträge getroffen. Die Be-klagte zeigt auch nicht auf, daß die Parteien vom Berufungsgericht nicht be-rücksichtigte Umstände vorgetragen hätten, aus denen sich Abreden ergebenkönnten, die auf eine treuhänderische Stellung der Beklagten in bezug auf diean sie gezahlten Anzahlungen hinzuweisen geeignet wären oder aus denensich ergeben könnte, daß die Beklagte, ohne Treuhänder zu sein, über die Be-ratung und Vermittlung von Reiseverträgen hinausgehende besondere Vermö-gensfürsorgepflichten zugunsten der Reisenden wahrnehmen sollte. Soweit dasBerufungsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils da-von spricht, die Anzahlungen seien auf ein Anderkonto geleistet worden, be-zieht sich dies ersichtlich auf die Verpflichtung der Beklagten, Kundenzahlun-gen auf Forderungen der Gemeinschuldnerin in ihrer Buchhaltung auf einemgesonderten Konto zu erfassen. Daß es sich bei dem Bankkonto der Beklagtenum ein Anderkonto oder ein diesem vergleichbares Sonderkonto gehandelt ha-ben könnte, legt keine der Parteien dar. Demzufolge ist nicht ersichtlich, daß dieBeklagte die Anzahlungen aufgrund einer Treuhandabrede mit den Reisendentreuhänderisch auch für diese verwaltet haben könnte. Die Rückzahlung der - 12 -Anzahlungen an die Reisenden kann daher entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Beklagten die Stel-lung eines Treuhänders sowohl gegenüber der Gemeinschuldnerin als auchgegenüber deren Vertragspartnern zukam (Doppeltreuhand; dazu BGHZ 109,47).Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung der von der Revisionaufgeworfenen Frage, ob wie ein Teil der Literatur annimmt und wofür die In-teressenlage der Beteiligten bei der Buchung von Pauschalreisen über Reise-büros, die Handelsvertreter eines Reiseveranstalters sind, sprechen mag zwi-schen dem Reisebüro und dem Reisenden in jedem Fall ein Reisevermittlungs-vertrag in Form eines Auftrags nach § 662 BGB (vgl. RGRK/Recken, BGB 12.Aufl., § 651 a BGB Rdn.19) oder in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages(vgl. MünchKomm./Tonner, BGB, 3. Aufl., § 651 a BGB Rdn. 29 m.w.N.; kritischTempel, NJW 1996, 1625 f., 1634; dahingestellt in BGHZ 82, 219) zustandekommt. Denn selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß in Fällen der vor-liegenden Art der Abschluß eines Reisevermittlungsvertrages zwischen demReisebüro als Handelsvertreter des Reiseveranstalters und dem Reisendengrundsätzlich in Betracht kommen kann, fehlt es an der Feststellung tatsächli-cher Umstände für die Annahme, ein derartiger Reisevermittlungsvertragkönnte eine Treuhänderstellung der Beklagten an Reisepreiszahlungen auch fürdie Kunden begründet haben, die infolge der durch die Inkassozession begrün-deten Verwaltungstreuhand für die Gemeinschuldnerin für diese eingezogenworden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Revisionaufgeworfenen Frage, ob es die Stellung eines Pauschalreisen eines Reisever-anstalters vermittelnden Reisebüros als Handelsvertreter in jedem Fall aus-schließt, daß das Reisebüro in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Ge-schäftsherrn treten kann (vgl. zu atypischen Fällen, in denen der Handelsver- - 13 -treter in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn tritt, Löwisch inEbenroth/Boujong/Joost, HGB, § 84 Rdn. 58 m.w.N.).b) Die Reisenden als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin konntendie Vorleistung auch nicht deshalb von der Beklagten als Zessionar zurückver-langen, weil sie die vertraglich geschuldete Leistung später vom Zedenten nichterhalten haben (BGH, Urt. v. 30.5.1963 VII ZR 276/61, NJW 1963, 1869).c) Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen,daß Reisebüros wie das Berufungsgericht gemeint hat unabhängig davon,ob den Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden ist, gehaltenwären, den Reisenden den Reisepreis oder Anzahlungen auf ihn zu erstattenund derartige Zahlungen nicht an den Reiseveranstalter weiterzuleiten, wenndieser zahlungsunfähig wird und deshalb vor Beginn der Reise feststeht, daßdie Reise nicht durchgeführt wird.aa) Im Streitfall war die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages berech-tigt und verpflichtet, den Reisepreis aus Reiseverträgen einzuziehen, die vordem 1. Januar 1997 geschlossen worden waren. Auf diese Verträge findet§ 651 k BGB in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I,S. 1322) Anwendung. Nach dessen Absatz 4 durfte der Reiseveranstalter Zah-lungen des Reisenden auf den Reisepreis außer einer Anzahlung bis zur Höhevon 10 % des Reisepreises und höchstens 500,-- DM vor der Beendigung derReise nur fordern oder entgegennehmen, wenn er dem Reisenden einen Siche-rungsschein übergeben hat. Dementsprechend war die Beklagte als Inkasso-zessionar berechtigt, aber auch verpflichtet, Anzahlungen bis zu 10% des Rei-sepreises und höchstens 500,-- DM ohne Übergabe des Sicherungsscheins zufordern oder entgegenzunehmen; höhere Anzahlungen durften nur gegenÜbergabe des Sicherungsscheins eingezogen werden. - 14 -Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Einzug der umstritte-nen Reisepreisanzahlungen unter Verletzung des Verbots des § 651 k BGB,den Reisepreis nur gegen Aushändigung des Sicherungsscheins zu fordernoder entgegenzunehmen, erfolgt wäre, so daß die Klage als auf den Ersatz vonLeistungen zur Masse gerichtet anzusehen sein könnte, die der Masse nichtgebühren. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts setzt sich derumstrittene Betrag aus Anzahlungen der Reisenden in Höhe von 10 % des je-weils vereinbarten Reisepreises zusammen; die Anzahlungen haben dahernicht die nach § 651 k Abs. 4 Satz 1 BGB in der bis zum 1. Januar 1997 gelten-den Fassung festgesetzte Höchstgrenze für Anzahlungen, die ohne Übergabedes Sicherungsscheins gefordert oder entgegengenommen werden durften,überschritten. Daß in dem umstrittenen Betrag Anzahlungen enthalten wären,die die Höchstgrenze von 500,-- DM überschritten hätten, ohne daß den Rei-senden ein Sicherungsschein ausgehändigt worden sei, hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt, die Revisionserwiderung erhebt dagegen keine Verfah-rensrügen. Die Beklagte hat auch lediglich bestritten, daß sämtlichen Reisen-den der Sicherungsschein ausgehändigt worden ) Die gesetzliche Pflicht des Reiseveranstalters, Reisepreiszahlungennur gegen Aushändigung eines Sicherungsscheins zu fordern oder entgegen-zunehmen (§ 651 k Abs. 4 BGB), hat den Zweck sicherzustellen, daß dem Rei-senden im Falle des Ausfalls von Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeitoder infolge der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über dasVermögen des Reiseveranstalters der gezahlte Reisepreis, zu dem auch An-zahlungen auf den Reisepreis gehören (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1996 verb.Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 u. C-190/94, NJW 1996, 3141),erstattet werden. Die Vorschrift regelt nicht, ob der Erstattungsanspruch gegenden Reiseveranstalter in dessen Konkurs als Konkursforderung geltend zu ma- - 15 -chen ist oder nicht, sondern schützt den Verbraucher unabhängig von der Fra-ge, ob und gegebenenfalls wie er einen Erstattungsanspruch in der Insolvenzdes Reiseveranstalters realisieren kann, dadurch, daß ihm ein Anspruch gegeneinen Kundengeldabsicherer zu verschaffen ist. Weil § 651 k BGB den Reisen-den gegen das Risiko der Insolvenz des Reiseveranstalters auf dem Wege derKundengeldabsicherung durch Begründung einer Einstandspflicht Dritter, näm-lich der Kundengeldabsicherer, schützt, kann entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts aus der Vorschrift nicht hergeleitet werden, es widersprechedem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem in § 651 k BGBstatuierten Schutz des Reisenden, wenn er sich wegen der Erstattung von Rei-sepreiszahlungen, die er mit befreiender Wirkung an den Inkassozessionar desReiseveranstalters geleistet hat, mit dem Insolvenzversicherer auseinanderset-zen muß. § 651 k BGB kann daher nicht herangezogen werden, um ein Rechtoder eine Befugnis der Reisebüros zu begründen, an Stelle des Reiseveran-stalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Leistungenzu verfügen, die sie als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigte des Rei-severanstalters für diesen eingezogen haben.5. War die Beklagte demnach nicht berechtigt, die von den Kunden inAusführung der Inkassozession erlangten Anzahlungen an die Reisenden, de-ren Reiseverträge von der Gemeinschuldnerin und dem Konkursverwalter nichterfüllt wurden, zurückzuzahlen, so hat sie sich schuldhaft außer Stande gesetzt,die eingezogenen Gelder an die Masse herauszugeben. Ihr Verschulden wirdinsoweit vermutet (§ 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-sung).Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat nicht dargetan,daß sie ein Verschulden an der vertragswidrigen Verwendung der im Wege desInkasso eingezogenen Anzahlungen auf den Reisepreis nicht treffe. Da ein Rei- - 16 -severmittlungsvertrag, der eine Treuhänderstellung oder Vermögensfürsorge-pflichten der Beklagten zugunsten der Reisenden, der die Rückzahlung gelei-steter Anzahlung auf den Reisepreis möglicherweise rechtfertigen könnte, vomBerufungsgericht nicht festgestellt worden ist und nach dem Vorbringen derParteien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aus denen sich der Ab-schluß der eines solchen Vertrages ergeben könnte, hat die Beklagte ihre Ver-tragspflichten schuldhaft nicht erfüllt, was der Senat bei der gegebenen Sachla-ge selbst entscheiden kann (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB in der vor dem 1. Januar2002 geltenden Fassung).III. Auf die Revision ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben unddie Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Kostenfol-ge aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO zurückzuweisen.JestaedtKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
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