BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 195/05 Verk374ndet am: 27. Februar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB 247247 134, 399 Alt. 2, HWiG 247 1 Abs. 1 Nr. 1 a.F., 247 5 Abs. 1 a) Der wirksamen Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts ste-hen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen. b) Arbeitsplatz i.S. des 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. (247 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) ist nur derjenige des Verbrauchers. c) Zu den Voraussetzungen des 247 5 Abs. 1 HWiG (247 312f Satz 2 BGB), wenn der B374rge seine B374rgschaftserkl344rung am Arbeitsplatz des pers366nlichen Schuldners abgibt. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05 - OLG Stuttgart LG Ravensburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe sowie die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 3) wird unter Zur374ckweisung der Rechtsmittel der Beklagten zu 1) und 2) das Urteil des 9. Zivilsenats des Ober-landesgerichts Stuttgart vom 22. Juni 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 3) erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt aus abgetretenem Recht der Raiffeisenbank F. (im Folgenden: Zedentin) von den Beklagten zu 1) und 2) im 1 - 3 - Rahmen einer Teilklage die R374ckzahlung eines Darlehens; den Beklag-ten zu 3) nimmt sie als B374rgen in Anspruch. 2 Der Beklagte zu 1) schloss mit der Zedentin am 23. Dezember 1996 einen Darlehensvertrag 374ber 405.500 DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung. Zur Abwicklung der Darlehensaus-zahlung er366ffnete er zusammen mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2), bei der Zedentin am 8. Januar 1997 au337erdem ein Gemeinschaftskonto-korrentkonto, das im Jahr 1998 ein Soll von ca. 125.000 DM aufwies. Am 14. Oktober 1998 unterzeichnete der Beklagte zu 3), der Vater der Be-klagten zu 2), eine selbstschuldnerische H366chstbetragsb374rgschaft 374ber 150.000 DM zur Sicherung aller bestehenden, k374nftigen und bedingten Anspr374che der Zedentin gegen die Beklagten zu 1) und 2). Die B374rg-schaftsurkunde enthielt keine Widerrufsbelehrung und bestimmte in Ziffer 9, dass jede 304nderung oder Erg344nzung des B374rgschaftsvertrages oder eine Vereinbarung 374ber dessen Aufhebung, um G374ltigkeit zu erlan-gen, der Schriftform bed374rfe. Die weiteren Umst344nde des Abschlusses des B374rgschaftsvertrages sind zwischen den Parteien streitig. Der Be-klagte zu 3) behauptet, er habe seine B374rgschaftserkl344rung bei einem unbestellten Besuch einer Mitarbeiterin der Zedentin in der Zahnarztpra-xis der Beklagten zu 2) abgegeben. Dabei sei ihm zugesagt worden, dass er aus der B374rgschaft entlassen werde, sobald eine vom Beklagten zu 1) erwartete, inzwischen erfolgte Steuerr374ckerstattung von ca. 50.000 DM eingegangen sei. Am 22./28. Oktober 1998 schlossen die Beklagten zu 1) und 2) mit der Zedentin einen Darlehensvertrag 374ber 550.000 DM, der ein Altdarle-hen von 424.000 DM und - zur Abl366sung der 334berziehung des Kontokor- 3 - 4 - rentkontos - eine Kreditaufstockung von 126.000 DM umfasste. Die Be-klagten zu 1) und 2) unterzeichneten eine gesonderte, der Vorschrift des 247 7 VerbrKrG a.F. entsprechende "Information 374ber das Recht zum Wi-derruf". Der Darlehensvertrag enthielt ferner "Allgemeine Darlehensbe-dingungen", deren Ziffer 11 mit "Refinanzierung" 374berschrieben ist und folgenden Inhalt hat: "Die Bank ist berechtigt, im Fall der Refinanzierung die Darlehens-forderung abzutreten und die vom Darlehensnehmer bestellten Si-cherheiten an die Refinanzierungsstelle zu 374bertragen." Nachdem 374ber das finanzierte Objekt im Jahr 2002 die Zwangsver-steigerung angeordnet worden war, k374ndigte die Zedentin mit Schreiben vom 1. Oktober 2002 den im Oktober 1998 geschlossenen Darlehensver-trag und verlangte unter Fristsetzung bis zum 30. November 2002 die R374ckzahlung von 287.190,52 200. 4 Mit Vereinbarungen vom 25. September 2003 trat die Zedentin ihre Forderungen gegen die Beklagten zu 1) und 2) und die einger344umten Sicherheiten, u.a. die von dem Beklagten zu 3) 374bernommene B374rg-schaft, an die Kl344gerin ab. 5 Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Teilbetrages von 76.693,78 200 zuz374glich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Be-rufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) sind unbegr374ndet. Die Revision des Beklagten zu 3) hat Erfolg und f374hrt - soweit das Beru-fungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat - zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Der Kl344gerin stehe der Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus dem Darlehensvertrag vom 22./28. Oktober 1998 und ge-gen den Beklagten zu 3) aus der B374rgschaft vom 14. Oktober 1998 zu. Die Kl344gerin sei aktivlegitimiert, weil die Abtretung vom 25. September 2003 wirksam sei; insbesondere k366nne aus dem Bankvertrag kein - stillschweigend vereinbartes - Abtretungsverbot hergeleitet werden. 9 Dem Beklagten zu 3) stehe kein Recht zum Widerruf seiner B374rg-schaftserkl344rung zu, weil eine B374rgschaft nicht in den Anwendungsbe-reich des 247 1 HWiG falle. Au337erdem sei er zur Abgabe der B374rgschafts-erkl344rung nicht an seinem Arbeitsplatz bestimmt worden, weil er diese nach seinem - von der Kl344gerin bestrittenen - Vortrag in den Praxisr344u-men der Beklagten zu 2) abgegeben habe. Seinen weiteren Tatsachen-vortrag, eine Mitarbeiterin der Bank habe ihm bei Unterzeichnung der B374rgschaftserkl344rung und nochmals am 9. Februar 2001 zugesagt, aus 10 - 6 - der B374rgschaftsverpflichtung entlassen zu werden, wenn eine von dem Beklagten zu 1) erwartete Steuerr374ckerstattung 374ber ca. 50.000 DM - die unstreitig am 4. Februar 1999 in H366he von 53.417,89 DM erfolgte - auf dem Kontokorrentkonto der Beklagten zu 1) und 2) eingehe, habe er im zweiten Rechtszug nicht wirksam wiederholt. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nur teilweise stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht die Aktivlegitima-tion der Kl344gerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens- und der B374rgschaftsforderung weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Abtretungsverbot entge-gen. 12 a) Die Abtretung durch die Zedentin ist nicht gem344337 247 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, weil eine hierf374r erforderliche "Vereinbarung mit dem Schuldner" nicht vorliegt. 13 Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die Ver-tragsparteien zumindest stillschweigend 374ber den Ausschluss der Abtre-tung geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2002 - VIII ZR 327/00, WM 2002, 1845, 1846; M374nchKommBGB/Roth, 4. Aufl. 247 399 Rdn. 30; Palandt/Gr374neberg, BGB 66. Aufl. 247 399 Rdn. 8; Staudinger/Busche, 14 - 7 - BGB Neubearbeitung 2005 247 399 Rdn. 54 jew. m.w.Nachw.). Dies beruht darauf, dass nach 247 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des 247 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erkl344rt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf. Nach diesen Grunds344tzen ist hier die stillschweigende Vereinba-rung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. F374r den hierzu erfor-derlichen 374bereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an je-dem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Ziffer 11 der Allgemeinen Darlehensbedingungen f374r den Fall der Refinanzierung die Berechtigung der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdr374cklich vorgesehen. Dessen ungeachtet widerspricht ein Abtretungsausschluss - f374r den Kunden er-kennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert (vgl. OLG K366ln WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1123; LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Bruchner BKR 2004, 394, 396; Cahn WM 2004, 2041, 2048; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Nobbe WM 2005, 1537, 1541; Schantz VuR 2006, 464, 465). 15 b) Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher Abtretungs-ausschluss auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der na-hezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Li-teratur (vgl. KG NZG 2006, 706; OLG K366ln WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1122; LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Rohe, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. M344rz 2006, 247 399 Rdn. 13; Palandt/Gr374neberg aaO 247 399 Rdn. 8; Staudinger/ 16 - 8 - Busche, BGB Neubearbeitung 2005 247 399 Rdn. 54; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 247 1 Rdn. 23 f.; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionenschutz, S. 38 ff.; B366hm BB 2004, 1641, 1642 f.; B374tter/Aigner BB 2005, 119, 121 f.; B374tter/Tonner ZBB 2005, 165, 169 ff.; Bruchner BKR 2004, 394 ff.; Cahn WM 2004, 2041, 2048 ff.; Hofmann/Walter WM 2004, 1566, 1571 f.; Jobe ZIP 2004, 2415, 2416 ff.; Langenbucher BKR 2005, 333 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1540 ff.; Rinze/ Heda WM 2004, 1557, 1559; R366gner NJW 2004, 3230, 3232 f.; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029), die auch der Senat bereits gebilligt hat (Be-schluss vom 27. Januar 1998 - XI ZR 208/97, nicht ver366ffentlicht). Die von der Revision im Anschluss an eine - vereinzelt gebliebene - Ent-scheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387) vorgebrach-ten Gegenargumente 374berzeugen nicht. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit 374ber kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Gesch344ftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten w374nscht (vgl. BGHZ 27, 241, 246; Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, WM 2006, 380, 384 m.w.Nachw., zur Ver366ffentlichung in BGHZ 166, 84 vorgesehen). Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine besondere Auspr344gung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Ver-m366gensinteressen des Vertragspartners zu sch374tzen und nicht zu beein-tr344chtigen (Senatsurteil aaO, S. 385). 17 bb) Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot. Hierzu be- 18 - 9 - d374rfte es einer - wie oben ausgef374hrt hier nicht vorliegenden - ausdr374ck-lichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.S. des 247 399 Alt. 2 BGB. 19 Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwie-genheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach 247 402 BGB, die Bestandteil des der Zession zugrunde liegenden schuldrechtlichen Grundgesch344fts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der Zedent verpflich-tet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung n366tigen Aus-k374nfte zu erteilen. Ein hiermit verbundener Versto337 gegen die Ver-schwiegenheitspflicht kann jedoch lediglich auf schuldrechtlicher Ebene eine Schadensersatzpflicht aus 247 280 Abs. 1 BGB i.V. mit 247 241 Abs. 2 BGB ausl366sen, ber374hrt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verf374gungs-gesch344fts der Forderungsabtretung nicht (LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung 2005 247 399 Rdn. 54; Nobbe WM 2005, 1537, 1541). Gegen die Auffassung, jede Zession verletze wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die Ver-schwiegenheitspflicht des Kreditinstituts (vgl. OLG Frankfurt/Main WM 2004, 1386, 1387), spricht zudem, dass 247 402 BGB zwar eine typi-sierende, aber keineswegs zwingende Regelung enth344lt, sondern abbe-dungen oder beschr344nkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von vornherein nicht betroffen ist (vgl. B374tter/Tonner ZBB 2005, 165, 170; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029; siehe auch Rundschreiben 4/97 des Bundesaufsichtsamtes f374r das Kreditwe-sen zur Ver344u337erung von Kundenforderungen im Rahmen von Asset- - 10 - Backed Securities-Transaktionen vom 19. M344rz 1997 unter III., WM 1997, 1821, 1822). 20 c) Schlie337lich verst366337t die Abtretung auch nicht gegen ein gesetz-liches Abtretungsverbot gem344337 247 134 BGB. aa) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit ebenfalls nur auf die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387 f.) st374tzen kann, l344sst sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Abtretung von Honorarforderungen von 304rzten, Rechtsanw344lten, Steuer-beratern und Vertretern 344hnlicher Berufe (vgl. BGHZ 115, 123, 124 ff. betr. Arzt/Zahnarzt; BGHZ 122, 115, 117 betr. Rechtsanwalt; BGH, Urteil vom 22. Mai 1996 - VIII ZR 194/95, WM 1996, 1815, 1816 betr. Steuer-berater; ebenso OLG Dresden NJW 2004, 1464 betr. Verfahrenspfleger/ Sozialarbeiter) begr374nden. 21 Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem Versto337 gegen 247 134 BGB i.V. mit 247 203 Abs. 1 StGB. Dieses Verbots-gesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in 247 203 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 StGB aufgef374hrten Berufsangeh366rigen unter Strafe. F374r die Verletzung des Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder An-gestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer Genossen-schaftsbank sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge Anwendung des 247 203 Abs. 1 StGB scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein aus. 22 - 11 - bb) Ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch nicht Bestandteil des Bankgeheimnisses, wenn man dieses - wie Teile der Literatur - als Gewohnheitsrecht einordnet (so z.B. Schwintowski/ Sch344fer, Bankrecht 2. Aufl. 247 3 Rdn. 3; Kl374wer/Meister WM 2004, 1157; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 474; Toth-Feher/Schick ZIP 2004, 491, 493). 23 Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot i.S. des 247 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgesch344ft unmissverst344ndlich verwirft, indem es sich - was allerdings atypisch w344re - gegen ein bestimmtes Rechtsgesch344ft richtet (vgl. M374nchKommBGB/Armbr374ster, 5. Aufl. 247 134 Rdn. 32). Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der f374r eine ge-wohnheitsrechtliche Auspr344gung erforderlichen lang dauernden 334bung, die durch die Rechts374berzeugung der beteiligten Verkehrskreise getra-gen werden muss (vgl. hierzu nur BVerfGE 28, 21, 28; BGHZ 37, 219, 222), dass ein Versto337 gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksam-keit der Abtretung nach sich zieht. 24 cc) Anders als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Ab-tretung schlie337lich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdaten-schutzgesetzes entgegen. 25 (1) Das Bundesdatenschutzgesetz regelt die Erhebung, Verarbei-tung und Nutzung personenbezogener Daten, d.h. von Einzelangaben 374ber die pers366nlichen und sachlichen Verh344ltnisse einer bestimmten oder bestimmbaren nat374rlichen Person (247 1 Abs. 2 i.V. mit 247 3 Abs. 1 BDSG). Werden Informationen 374ber die Kreditbeziehung, die zur Gel-tendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den 26 - 12 - Zedenten offenbart, handelt es sich um die 334bertragung von Daten an einen Dritten nach 247 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit um Daten-verarbeitung i.S. des 247 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG, die gem344337 247 4 Abs. 1 BDSG nur zul344ssig ist, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (z.B. 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies er-laubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraus-setzungen eines solchen Erlaubnistatbestandes hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch nicht an. Selbst im Falle eines Versto337es gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen l344sst sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein ge-setzliches Abtretungsverbot i.S. des 247 134 BGB herleiten. In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird 374berwiegend die Auffassung vertreten, dass 247 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes versto337enden Abtretung nicht anwend-bar sei (vgl. OLG Celle WM 2004, 1384, 1385; Einsele, Bank- und Kapi-talmarktrecht 247 1 Rdn. 22; B374tter/Aigner BB 2005, 119, 122; B374tter/ Tonner ZBB 2005, 165, 170; Cahn WM 2004, 2041, 2051; Fr374h WM 2000, 497, 501; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Stand: September 2006, Rdn. 3/138h; Nobbe WM 2005, 1537, 1543 f.; Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; Theewen WM 2004, 105, 113). Die Gegenauffassung h344lt demgegen374ber 247 28 BDSG f374r ein Verbotsgesetz i.S. des 247 134 BGB, so dass im Falle eines Versto337es gegen 247 28 BDSG auch die Abtretung unwirksam sei (K374ppers/Brause AG 1998, 413, 418; Kusserow/Dittrich WM 1997, 1786, 1791; Schantz VuR 2006, 464, 467). 27 (2) Der Senat schlie337t sich der erstgenannten Auffassung an. 28 - 13 - (a) Nach der Konzeption des Bundesdatenschutzgesetzes kommt diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Canaris, in: Gro337komm. HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht I Rdn. 72; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionenschutz, S. 92) kann auch der Entschei-dung des Bundesgerichtshofs vom 19. September 1985 (III ZR 213/83, BGHZ 95, 362, 367) nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlan-gen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes im Verh344ltnis zum Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage aufgrund des Bankgeheimnisses nicht abschlie337end beantwortet werden kann. 29 Das Verh344ltnis zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird ma337geblich von 247 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf ge-setzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesda-tenschutzgesetzes unber374hrt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Da-tenschutzrecht im Verh344ltnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis eine Auffangfunktion hat (Bergmann/M366hrle/Herb, Bundesdatenschutz-gesetz, Stand: August 2006, 247 1 Rdn. 23 f.; Gola/Schomerus, Bundesda-tenschutzgesetz 2. Aufl. 247 1 Rdn. 25; Walz, in: Simitis, Bundesdaten-schutzgesetz 6. Aufl. 247 1 Rdn. 182 und 247 28 Rdn. 134; D366rr/Schmidt, Neues Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. 247 1 Rdn. 22; Fisahn CR 1995, 632, 634 f.; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 476; Koch MMR 2002, 504, 506 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1544; Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; a.A. Schaffland/Wiltfang, Bundesdatenschutzge-setz, Stand: Dezember 2006, 247 1 Rdn. 35, die das Bankgeheimnis - ohne Begr374ndung - nicht zu den Berufsgeheimnissen z344hlen). Dies ergibt sich 30 - 14 - bereits aus der Verwendung des Wortes "unber374hrt" und wird von der amtlichen Begr374ndung zum Regierungsentwurf des Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes be-st344tigt, wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Recht-sprechung f374r besondere Geheimnisse entwickelte Grunds344tze den Re-gelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vorgehen sollen (vgl. BT-Drucks. 11/4306, S. 39 zu 247 1 Abs. 5). (b) Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem Bundesdatenschutzgesetz w374rde zudem zu einem untragbaren Wer-tungswiderspruch f374hren. Nach 247 3 Abs. 1 BDSG fallen in dessen An-wendungsbereich lediglich die Daten nat374rlicher Personen, nicht aber diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kredit-instituts gegen nat374rliche Personen an einem datenschutzrechtlichen Ab-tretungsverbot scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches Ergebnis w344re insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheim-nis- und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen Kre-ditinstitut und Kunde begr374ndet wird, nicht mehr verst344ndlich (vgl. Nobbe WM 2005, 1537, 1544). 31 Aufgrund dessen kann auch das von der Gegenansicht herange-zogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsm344337igen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei die Sanktion der Nichtigkeit der Abtretung notwendig (vgl. Schantz VuR 2006, 464, 467), nicht 374berzeu-gen. Im 334brigen wird der Versto337 gegen Datenschutzbestimmungen nicht nur - wie der Versto337 gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrecht- 32 - 15 - lichen Schadensersatzanspruch, sondern dar374ber hinaus auch durch die Bu337geld- und Strafvorschriften der 247247 43, 44 BDSG ausreichend sankti-oniert. 33 (c) Weiterhin spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge eines Versto337es gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in weiten Bereichen die nach 247 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grund-s344tzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt w374rde. Statt-dessen w344re nach 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Zul344ssigkeit der 334bermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen In-formationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abw344gung der be-rechtigten Interessen der zedierenden Bank an deren Weitergabe und der schutzw374rdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweiterga-be abh344ngig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden m374sste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des 247 354a HGB und des 247 22d Abs. 4 KWG, nach denen unter den dort ge-nannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach 247 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Ver-kehrsf344higkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten gest344rkt hat, nicht angenommen werden. (d) Entgegen der Auffassung der Revision (so auch Kusserow/ Dittrich WM 1997, 1786, 1791) spricht auch die Sanktionierung von Ver-st366337en gegen 247 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gem344337 247 43 BDSG oder die Eigenschaft des 247 28 BDSG als Schutzgesetz i.S. des 247 823 Abs. 2 BGB nicht f374r ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder Vorschrif-ten, die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein Schutz- 34 - 16 - gesetz i.S. des 247 823 Abs. 2 BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze i.S. des 247 134 BGB. Vielmehr muss jeweils gepr374ft werden, ob der Zweck des 374bertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen l344sst (vgl. BGHZ 132, 313, 318; M374nchKommBGB/Armbr374ster, 5. Aufl. 247 134 Rdn. 60 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie ausgef374hrt - nicht der Fall. 2. Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend entschieden, dass der Beklagte zu 3) seine B374rgschaftserkl344rung nicht nach 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hat. 35 a) Allerdings scheitert ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) nicht schon daran, dass - wie das Berufungsgericht unter Berufung auf BGHZ 139, 21 gemeint hat - der durch die B374rgschaft gesicherte Vertrag nicht nach 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen werden konnte. Wie der erkennende Senat - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Aufgabe der fr374heren Rechtsprechung mit Urteil vom 10. Januar 2006 (XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363, 366 ff. m.w.Nachw.) entschieden hat, kommt es hierauf nicht an. Vielmehr besteht unter den Voraussetzungen des 247 1 Abs. 1 HWiG bzw. des 247 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des B374rgen, weil ein B374rge, der in einer Haust374rsituation einen gewerbli-chen Zwecken dienenden Kredit verb374rgt, im Hinblick auf den Schutz-zweck dieser Normen und zur Vermeidung von Wertungswiderspr374chen nicht schlechter stehen darf als derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet (Senat aaO, S. 368 f.). 36 b) Das Berufungsgericht hat aber ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) mit der zutreffenden Begr374ndung verneint, dass der Beklagte zu 3) bereits nach seinem eigenen Vorbringen zum Abschluss des B374rg- 37 - 17 - schaftsvertrages nicht in einer Haust374rsituation bestimmt worden ist. Der Beklagte zu 3) befand sich, als er mit der Vertreterin der Zedentin sprach und seine B374rgschaftserkl344rung unterschrieb, weder an seinem Arbeits-platz noch im Bereich einer Privatwohnung i.S. des 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F., sondern in den Praxisr344umen der Beklagten zu 2). Dort war er nicht besch344ftigt. aa) Unter 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. f344llt grunds344tzlich nur der Arbeitsplatz des Verbrauchers. Das Ansprechen am Arbeitsplatz eines Dritten, der zu demjenigen des Verbrauchers keine Verbindung aufweist, wird im Unterschied zur Privatwohnung eines Dritten vom Wortlaut der Nr. 1 ("seinem Arbeitsplatz") nicht erfasst (h.M.; vgl. nur M374nch-KommBGB/Ulmer, 4. Aufl. 247 312 Rdn. 37; Staudinger/Th374sing, BGB Neubearbeitung 2005 247 312 Rdn. 82; Ann, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. M344rz 2006, 247 312 Rdn. 14; Palandt/ Gr374neberg, BGB 66. Aufl. 247 312 Rdn. 14). 38 Eine erweiternde Auslegung dieses Merkmals kommt auch im Hin-blick auf die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Ge-sch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen (ABl. Nr. L 372 S. 31) nicht in Betracht. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie beschr344nkt den Anwendungsbereich ebenfalls auf Vertr344ge, die anl344sslich eines Besuchs des Gewerbetrei-benden beim Verbraucher "an seinem Arbeitsplatz" geschlossen werden, w344hrend es f374r Vertragsschl374sse in der Wohnung ausreichend ist, wenn diese mit dem Verbraucher "in seiner oder in der Wohnung eines ande-ren Verbrauchers" zustande kommen. 39 - 18 - bb) 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. findet vorliegend auch nicht gem344337 247 5 Abs. 1 HWiG a.F. Anwendung. 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des Be-klagten zu 3) nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden. Dies w374rde voraussetzen, dass er durch die Vertragsanbahnung ebenso 374berrascht worden ist, wie wenn sie am eigenen Arbeitsplatz erfolgt w344re (M374nchKommBGB/Ulmer, aaO 247 312 Rdn. 37, 50). Es gen374gt - wie auch die Entstehungsgeschichte des 247 1 Abs. 1 HWiG a.F. zeigt (vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 9, 10) - nicht allein die "334berrumpelung" des Verbrauchers. Der Verbraucher muss sich vielmehr in einer arbeitsplatz-typischen "Befangenheitssituation" befinden (Ann, aaO 247 312 Rdn. 14). 40 Nach diesen Grunds344tzen liegt hier kein Umgehungstatbestand vor. Der Beklagte zu 3) wurde in die Praxisr344ume der Beklagten zu 2) gerufen, die in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Sph344re standen. Er h344tte sich anders als bei einer Ansprache an seinem Ar-beitsplatz dem Gespr344ch mit der Angestellten der Zedentin und deren Einwirkung jederzeit durch R374ckkehr in seine in derselben Stadt befindli-che Wohnung entziehen k366nnen. Die 334berrumpelungssituation, in der sich der Beklagte zu 3) nach seinem Vorbringen befunden hat, beruhte nicht auf der in 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. vorausgesetzten arbeitsplatz-typischen "Befangenheitssituation", sondern auf der Anwesenheit seiner Tochter, der Beklagten zu 2), und dem Wunsch oder Dr344ngen, ihr zu hel-fen. Hiervor will 247 1 HWiG nicht sch374tzen. 41 3. Mit Erfolg r374gt die Revision des Beklagten zu 3) jedoch, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft entscheidungserhebliches Vorbringen 374bergangen hat (247 286 ZPO). 42 - 19 - 43 a) Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hat der Beklagte zu 3) in erster Instanz vorgetragen, eine Mitarbeiterin der Zedentin habe bei Ab-schluss des B374rgschaftsvertrages erkl344rt, dass die B374rgschafts374bernah-me lediglich vor374bergehend sei und er unter Aush344ndigung der B374rg-schaftsurkunde wieder aus der Haftung entlassen werde, sobald die von dem Beklagten zu 1) erwartete - und sp344ter unstreitig erfolgte - Steuer-erstattung in H366he von ca. 50.000 DM auf dem Kontokorrentkonto einge-gangen sei. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, f374r das der Be-klagte zu 3) Beweis angeboten und auf das er in seiner Berufungserwi-derung Bezug genommen hat, verfahrensfehlerhaft nicht ber374cksichtigt. Der blo337e Umstand, dass der Beklagte zu 3) im Berufungsrechts-zug diese Einwendung nicht ausdr374cklich wiederholt hat, l344sst entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf schlie337en, dass er hieran nicht l344nger festhalten wollte. Der Berufungsbeklagte kann in der Berufungserwiderung grunds344tzlich weitgehend auf sein Vorbringen in erster Instanz Bezug nehmen und sich auf die Verteidigung des ange-fochtenen Urteils beschr344nken (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2002 - V ZR 123/01, WM 2002, 2421, 2424 und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 40/04, WM 2006, 923, 926). Dar374ber hinaus l344sst die W374rdigung des prozessualen Verhaltens des Beklagten zu 3) durch das Berufungsgericht, zu dessen abweichender Bewertung der Senat befugt ist (vgl. BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urteil vom 17. Mai 2002 - V ZR 123/01, aaO), auch unber374cksichtigt, dass f374r ihn kein Anlass bestand, sein diesbez374gliches Vorbringen in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das Landgericht hatte die Klage ohne R374cksicht auf dieses Vorbringen mangels Aktivlegitimation der Kl344gerin abgewiesen. Der Beklagte zu 3) 44 - 20 - konnte sich deshalb darauf beschr344nken, sein erstinstanzliches Vorbrin-gen zu dieser Frage im Wege der Bezugnahme zum Gegenstand des Be-rufungsverfahrens zu machen. Ein Fallenlassen dieser Behauptung war hiermit nicht verbunden. 45 b) Der 374bergangene Sachvortrag ist auch entscheidungserheblich. aa) Das Vorbringen des Beklagten zu 3) ist hinreichend substanti-iert. Dass sich der Inhalt der behaupteten Nebenabrede nicht in der B374rgschaftsurkunde vom 14. Oktober 1998 wieder findet und auch zu dem vereinbarten B374rgschaftsh366chstbetrag von 150.000 DM in einem gewissen Widerspruch steht, wird bei der weiteren Sachverhaltsaufkl344-rung durch das Berufungsgericht und im Rahmen der Beweisw374rdigung zu ber374cksichtigen sein. Der Sachvortrag des Beklagten zu 3), dem in-soweit die Beweislast obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. M344rz 1994 - IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 786), ist hierdurch aber nicht wider-spr374chlich oder unsubstantiiert. 46 bb) Die von dem Beklagten zu 3) behauptete Nebenabrede, die als Individualabrede dem Text der Formularbestimmung gem344337 247 4 AGBG vorginge, w344re auch trotz der Schriftformklausel in Ziffer 9 der B374rg-schaftsurkunde wirksam geworden. Denn eine Vereinbarung, die die Haf-tung des B374rgen im Vergleich zu dem beschr344nkt, was sich aus der Ur-kunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, wird form-los g374ltig (BGH, Urteile vom 15. Juni 1988 - VIII ZR 316/87, WM 1988, 1122, 1123, und vom 17. M344rz 1994 - IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 785). 47 - 21 - cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung w344re die Ne-benabrede auch nicht mangels Vertretungsmacht der f374r die Zedentin handelnden Mitarbeiterin unwirksam. Bei Ziffer 9 der B374rgschaftsurkunde handelt es sich um eine sog. einfache Schriftformklausel, die keinen Hinweis enth344lt, aus dem sich unmissverst344ndlich ergibt, dass m374ndliche Erkl344rungen des Vertreters unbeachtlich sein sollen (vgl. M374nch-KommBGB/Basedow, 4. Aufl. 247 305b Rdn. 14; Staudinger/Schlosser, BGB Neubearbeitung 2006 247 305b Rdn. 50; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. 247 305b BGB Rdn. 35). Dann ist aber 247 55 HGB anwendbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen-den Sachvortrag des Beklagten zu 3) ist die Mitarbeiterin der Zedentin als deren Handlungsgehilfin i.S. der 247 55 Abs. 1, 247 59 HGB anzusehen. Die Nebenabrede wurde bei Abschluss des B374rgschaftsvertrages verein-bart und stellt keine 304nderung eines abgeschlossenen Vertrages i.S. des 247 55 Abs. 2 HGB dar. 48 III. Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) waren demnach als un-begr374ndet zur374ckzuweisen. Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klage war das Berufungsurteil dagegen aufzuheben (247 562 49 - 22 - Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, inso-weit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nobbe M374ller Joeres Ellenberger Gr374neberg Vorinstanzen: LG Ravensburg, Entscheidung vom 20.01.2005 - 6 O 399/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.06.2005 - 9 U 34/05 -
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