BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 195/08 Verk374ndet am: 25. Januar 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 826 A, 247 830 Abs. 2 Ein ausl344ndischer Broker beteiligt sich auch dann bedingt vors344tzlich an einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung von Kapitalanlegern, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgesch344fte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders f374r den Anleger nicht unmittelbar durch den inl344ndischen Vermittler erfolgen, dem er ohne 334berpr374fung seines Gesch344ftsmodells bewusst und offenkun-dig den unkontrollierten Zugang zu ausl344ndischen B366rsen er366ffnet, sondern mittelbar 374ber einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Unter-vermittler vorgenommen werden. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. Juni 2008 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die am Revisionsverfahren allein noch beteiligten Kl344ger zu 1) und 3), deutsche Staatsangeh366rige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Scha-densersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgesch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige- 2 - 3 - nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 3 Zwei dieser Vermittler sind die B. L. S. GmbH (im Folgenden: BLS) mit Sitz in D. und die P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die jeweils 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndige Finanzdienstleister verf374gen. Den Gesch344ftsbeziehungen zwischen der Beklagten und BLS bzw. P. liegen am 14. Januar 1997 bzw. am 25. Januar 2002 geschlossene Verrech-nungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor deren Zustandekommen hatte die Beklagte jeweils gepr374ft, ob BLS bzw. P. 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verf374gten und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anh344ngig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 der Ver-rechnungsabkommen ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, f374r die von BLS bzw. P. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 der Abkommen wer-den BLS bzw. P. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden 374bertragen. Dort hei337t es unter anderem: "6.1. 205 Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von Pe. f374r den Kor-respondenten [BLS bzw. P.] oder f374r einen Kunden des Korres-pondenten vorgenommenen Ausf374hrung oder Verrechnung ver-bunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." Nach Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen soll allein BLS bzw. P. verantwortlich sein f374r jede fahrl344ssige, unlautere, betr374gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach 4 - 4 - Ziffer 18 der Verrechnungsabkommen soll die Beklagte den Kunden die von BLS bzw. P. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 5 Die Kl344ger zu 1) und zu 3) schlossen mit der in D. ans344ssigen B. & K. GmbH, die zun344chst unter B. GmbH firmiert hatte (im Folgenden: B.) und die sowohl mit BLS als auch mit P. in vertraglicher Verbindung stand, jeweils einen formularm344337igen Gesch344ftsbe-sorgungsvertrag 374ber die Besorgung und Vermittlung von Termingesch344ften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzel-kontos bei der Beklagten. Unter der mit "Verg374tung" 374berschriebenen Ziffer 4 dieses Vertrages hei337t es unter anderem wie folgt: "F374r den Kunden entstehen die folgenden Transaktionskosten: Bei Aktienoptionen wird pro Optionskontrakt eine Kommission bis zu USD 125,-- pro Markthandlung, also f374r Ein- und Aus-stieg erhoben. Der Minimum-Auftrag betr344gt pro Markthand-lung 5 Optionen. Von der Kommission erh344lt die B. bis zu USD 101,-- pro Option und USD 24,-- verbleiben bei dem kon-tof374hrenden Institut. Die B. erhebt auf eingehende Betr344ge eine Managementge-b374hr von 10 %. Zus344tzlich belasten noch transaktionsabh344ngige Geb374hren von B366rsen und Aufsichtsinstitutionen, die der Kunde in Be-tracht ziehen muss. Ein Gesch344ft kann dabei mehrere Kontrakte umfassen. Die konkreten Kosten f374r das von Ihnen beabsichtigte Ge-sch344ft werden Ihnen gerne auf Anfrage bekanntgegeben. Ein Gesch344ft umfasst mehrere Kontrakte (mindestens f374nf), f374r die Kon-traktprovisionen und/oder Geb374hren jeweils nach Anzahl der Kontrakte anfallen. 205" - 5 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen Gesch344ftsbesor-gungsvertrages legte B. den Kl344gern ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner r374ckseitig abgedruckten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enth344lt und das die Kl344ger am 25. Juli 2002 (Kl344ger zu 1) bzw. am 16. Juni 2003 (Kl344gerin zu 3) unterzeichneten. 6 Damit einhergehend er366ffnete die Beklagte auf Weisung von BLS f374r den Kl344ger zu 1) bzw. auf Weisung von P. f374r die Kl344gerin zu 3) jeweils ein Transak-tionskonto, auf das die Kl344ger insgesamt 208.803 200 (Kl344ger zu 1) bzw. 15.000 200 (Kl344gerin zu 3) einzahlten. Die Beklagte 374bersandte in der Folgezeit turnusm344-337ig an die Kl344ger Kontoausz374ge, denen sie alle drei Monate ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beif374gte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezogenen Hinweis der Ma337geblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die zahlreich durchgef374hrten Terminoptionsgesch344fte der Kl344ger f374hrten 374berwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Be-endigung der jeweiligen Gesch344ftsbeziehung erhielten die Kl344ger einen Betrag von 57.491,75 200 (Kl344ger zu 1) bzw. 5.000 200 (Kl344gerin zu 3) zur374ck. Den jeweili-gen Differenzbetrag von 151.311,25 200 (Kl344ger zu 1) bzw. 10.000 200 (Kl344gerin zu 3) zum eingezahlten Kapital zuz374glich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in H366he von 2.393,38 200 (Kl344ger zu 1) bzw. 871,31 200 (Kl344gerin zu 3) machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschlie337lich auf de-liktische Schadensersatzanspr374che unter anderem wegen Beteiligung der Be-klagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch B. zusammen mit BLS bzw. P. st374tzen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzul344ssigkeit der Klagen geltend gemacht. 7 - 6 - Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihnen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben. 8 9 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte hinsichtlich der Klagen der Kl344ger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Soweit die Beklagte auch verurteilt worden ist, an die Kl344gerin zu 2) 185.766 200 nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in H366he von 3.144,56 200 zu zahlen, hat sie das Berufungsurteil nicht angegriffen. Entscheidungsgr374nde : Die Revision ist unbegr374ndet. 10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 11 Die Klagen seien zul344ssig. Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) der Kl344ger durch die im Inland t344tig gewordene B. ergebe. Die Be-klagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass B. die Kl344ger ohne die erforderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsgesch344fte ver-anlasst habe. Diese Tathandlungen m374sse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei im Verh344ltnis zu den Kl344gern zu 1) und zu 3) unwirksam, da die Voraussetzun- 12 - 7 - gen des 247 37h WpHG in deren Person nicht erf374llt und daher diese Kl344ger sub-jektiv nicht schiedsf344hig seien. 13 Die Klage sei auch begr374ndet. Die Kl344ger h344tten gegen die Beklagte ei-nen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit B. begangenen vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB). 14 Nach Ma337gabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch B. begangenen unerlaubten Handlung im Sin-ne des 247 826 BGB beteiligt (247 830 BGB). B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt. Denn sie habe die nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r gewerbli-che Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ver-tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage verset-zen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzusch344tzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie der 374ber keine B366r-senzulassung f374r die USA verf374genden B. 374ber BLS bzw. P. den Zugang zur New Yorker B366rse erm366glicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufkl344rung zu hochspekulativen B366rsentermingesch344ften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes gro337es On-line-Brokerhaus durch Rahmenvertr344ge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland gekn374pft habe, habe n344mlich das aufsichtsrechtli-che Erfordernis einer Genehmigung und die langj344hrig bestehende Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der T344tigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundz374gen gekannt wie zur374ckliegende zahlreiche F344lle unzureichender Risikoaufkl344rung. Deshalb habe sie Veranlas-sung gehabt, Erkundigungen 374ber die Seriosit344t der BLS bzw. P. und die von - 8 - diesen eingesetzten Untervermittler einzuholen. Die von der Beklagten vorge-nommene Pr374fung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungen374gend gewesen, weil sie keinen Aufschluss 374ber die Erf374llung von Aufkl344rungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte f374r eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die 366ffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklag-te sich insbesondere nicht 374ber die H366he der anfallenden Geb374hren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden ver-schlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs gesch344ftlicher 334berlegenheit durch B. in Kauf genommen und zu deren sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vors344tzlich Hilfe geleistet. In-sofern sei die Einlassung der Beklagten, sie habe von der Einschaltung von Untervermittlern durch BLS bzw. P. keine Kenntnis gehabt, unerheblich; die Beklagte sei sich der Missbrauchsgefahr bewusst gewesen, weshalb es irrele-vant sei, welches Unternehmen letztendlich die Kunden vermitteln w374rde. Auch k366nne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Mas-sengesch344fts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewe-gungen h344tte das extreme Verlustrisiko offenbart. Ferner stehe die Entschei-dung des Bundesgerichtshofes in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines be-dingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen, weil es nicht um die Verlet-zung eigener Aufkl344rungspflichten der Beklagten gehe, sondern um deren Mit-wirkung an einer sittenwidrigen Sch344digung durch B. - 9 - II. 15 Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. 16 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zul344ssigkeit der Klagen ausgegangen. 17 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu pr374fende - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte f374r die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337geb-lichen Vortrag der Kl344ger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ge-m344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurtei-le vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung steht auch die durch die Beklagte erhobe-ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die Kl344ger zu 1) und zu 3) sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kaufleu-te, so dass die in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklau-sel, auf welche die Beklagte sich st374tzt, nach 247 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). 18 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch B. begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 830, 826 BGB) der Kl344ger bejaht. 19 - 10 - a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgef374hrt, dass B. die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose B366rsentermin- und Optionsgesch344fte vermit-telte. 20 21 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein au337er-halb des bank374blichen Effektenhandels t344tiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der Gesch344fte, sondern auch wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmodell darauf angelegt ist, f374r den Anleger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344ftsmodell zielt damit von vorn-herein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-sch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se-natsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN). bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststel-lungen des Berufungsgerichts erf374llt. Die von B. verlangten Geb374hren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verh344ltnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinn- 22 - 11 - chance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgesch344fte, die B. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die mit der Festschreibung einer Mindestkontraktmenge (f374nf) pro Gesch344ft kombinierte "Roundturn-Commission" von jeweils 125 USD, die an die einzelnen Optionskontrakte an-kn374pfte und unabh344ngig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Ge-gengesch344ft anfiel, machte selbst f374r den Fall, dass einzelne Gesch344fte Gewinn abwarfen, f374r die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse 344u-337erst unwahrscheinlich und lie337 den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Dies gilt auch mit Blick auf die pauschale "Managementgeb374hr" von 10%, die auf "eingehende Betr344-ge" und damit gleicherma337en auf Einsch374sse sowie - was die gew344hlte Termi-nologie verschleiert - auf etwaige Gewinne zus344tzlich erhoben werden sollte. b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der B. geleistet (247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). 23 aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN). 24 bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des B. im Ergebnis zu Recht bejaht. 25 (1) Die Voraussetzungen f374r die Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne von 247 830 BGB richten sich nach den f374r das Strafrecht entwi-ckelten Grunds344tzen. Demgem344337 verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis 26 - 12 - der Tatumst344nde wenigstens in groben Z374gen den jeweiligen Willen der einzel-nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuf374hren oder sie als fremde Tat zu f366rdern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Aus-f374hrung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung f366rdert und f374r diese relevant ist. F374r den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden k366nnen, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterst374tzt hat und das von der Kenntnis der Tatumst344nde und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN). Da sich in F344llen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine aus-dr374ckliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-gen oder eine ausdr374ckliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umst344nde des konkreten Einzelfalles, die m366glicherweise auch Grundz374ge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte f374r die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche W374rdigung, ein Dritter habe daran mit-gewirkt, nur einer eingeschr344nkten 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf 374berpr374ft werden, ob die Voraussetzungen f374r eine Teil-nahme verkannt und ob bei der W374rdigung der Tatumst344nde der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Versto337 gegen Denk- und Erfahrungss344tze gew374rdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 27 - 13 - 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN). 28 (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die ob-jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach 247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht. 29 (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte 374ber BLS bzw. P. der B. den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet, f374r die Kl344ger jeweils ein Transaktionskonto er366ffnet und die Einzahlungen der Kl344ger darauf gebucht sowie die berechneten 374berh366hten Provisionen und Geb374hren von diesen Kon-ten abgebucht und damit am Gesamtvorgang f366rdernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN). (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen f374r eine haftungsbegr374ndende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstan-den. 30 (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erf374llt, wenn ein ausl344ndischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Gesch344ftsmodell hat, das in der Geb374hrenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge kennt, die die Gesch344fte f374r den Anleger chancenlos machen (vgl. 31 - 14 - dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). 32 Falls er keine positive Kenntnis der Geb374hren und Aufschl344ge f374r die von ihm ausgef374hrten Gesch344fte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-r374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344lle kennt und damit wei337, dass f374r den Vermittler aufgrund der hohen Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz besteht, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es f374r die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Gesch344ftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es gen374gt, dass er das Gesch344ftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner 334berpr374fung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegen374ber BLS bzw. P. - bei gleichzeitiger Haf-tungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Gesch344fts-gebarens gegen374ber seinen Kunden auszu374ben und ihn nach Belieben schal-ten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Gesch344ftsmo-dells des Vermittlers verschlie337t und diesem das unkontrollierte Betreiben sei-nes Gesch344ftsmodells erm366glicht, 374berl344sst er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vors344tzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptions-gesch344fte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders f374r den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 33 - 15 - 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar 374ber einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Unter-vermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von 247 830 BGB setzt weder eine kommu-nikative Verst344ndigung von Hauptt344ter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausf374hrung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsur-teil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); aus-reichend ist vielmehr jede bewusste F366rderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Pr374fung seines Gesch344ftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System er366ffnet und ihm gleichzeitig ausdr374cklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Sch344digung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Gesch344ftsmodell bil-ligend in Kauf. Die durch den Broker gegen374ber dem Vermittler ausgesproche-ne Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Gesch344ftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, son-dern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr. (bb) Nach Ma337gabe dieser Grunds344tze hat das Berufungsgericht eine tragf344hige Grundlage f374r eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange-nommen. 34 (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsge-richt als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher W374rdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begr374ndung ihrer Gesch344fts-beziehung mit BLS und P. und der damit verbundenen Er366ffnung des Zugangs 35 - 16 - zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zur374ckliegenden zahlreichen Miss-brauchsf344llen. Damit wusste sie, dass f374r einen gewerblichen Terminoptions-vermittler wie B. aufgrund der hohen Geb374hren ein gro337er Anreiz bestand, sei-ne gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Nach diesem Ma337stab steht im Streitfall der Umstand, dass mit B. ein nur der BLS bzw. P. - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermittler die Kl344ger geworben, ihnen das Vertragsformular der Beklag-ten zur Unterzeichnung ausgeh344ndigt, mit ihnen einen Gesch344ftsbesorgungs-vertrag geschlossen und die Anlagegesch344fte vermittelt hat, als solcher der An-nahme eines Vorsatzes der Beklagten im Sinne vom 247 830 BGB nicht entge-gen; insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf zur374ckziehen, sie habe weder von B. noch deren T344tigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach den mit BLS bzw. P. geschlossenen Verrechnungsabkommen und durch 334ber-lassung ihrer Vertragsformulare an BLS bzw. P. diesen 374berantwortet, ihr Anle-ger zuzuf374hren und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie ihre eigenen anfal-lenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten bewusst, dass BLS bzw. P. im Rahmen des von ihnen je-weils praktizierten Gesch344ftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzten, sondern auch - wie geschehen - Untervermittler einschalteten und diesen die Vertragsformulare sowie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den An-legern 374berlie337en. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung f374r Ver-fehlungen unter anderem von Beauftragten der BLS bzw. P. in Form einer Haf-tungsfreistellung auf BLS bzw. P. abgew344lzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Verrech-nungsabkommen) und 374berdies etwa BLS sogar die Entscheidung dar374ber 374berlie337, ob und gegebenenfalls welchen ihrer Kunden, Mitarbeiter oder Beauf-tragten der Zugang zum Online-System der Beklagten er366ffnet wurde (vgl. Zif- 36 - 17 - fer 6.1 der zwischen der Beklagten und BLS getroffenen Erg344nzungsvereinba-rung zum Online-System der Beklagten vom 15. Oktober 2001). 37 Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie BLS bzw. P. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeig-nete Kontrollma337nahmen er366ffnete, eine als m366glich vorgestellte vors344tzlich sittenwidrige Sch344digung der Anleger durch B. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Gesch344ftsmodell, das B. - hier mit den Kl344gern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als m366glich erkannte Sch344digung der Kl344ger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die B. 374ber BLS bzw. P. mit der Er366ffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausf374hrung der Transaktio-nen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Anlagegelder erm366glicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbrin-gen das Gesch344ftsmodell von BLS bzw. P. und B. nicht vorab anhand der von deren Untervermittlerin B. vorgehaltenen Vertragsformulare gepr374ft. Sie hat ge-gen374ber BLS bzw. P. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gege-ben, keine Kontrolle ihres Gesch344ftsgebarens gegen374ber ihren Kunden auszu-374ben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Gesch344ftsmodells von BLS bzw. P. und B. verschloss und diesen gleichwohl erm366glichte, dieses Ge-sch344ftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkann-ten Gefahr dem Zufall 374berlassen und zumindest bedingt vors344tzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des B. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung f374r den Missbrauch ihres Online-Systems auf BLS bzw. P. abgew344lzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen). - 18 - Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht kei-ne konkreten Ausf374hrungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklag-ten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht ge-w374rdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 der Ver-rechnungsabkommen - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58). 38 (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. M344rz 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "In-ternet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "In-ternet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers ei-ner Internet-Auktionsplattform f374r Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschl344gig. Terminoptionsgesch344fte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Ma337e risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Termin-optionsgesch344ften, wie dargelegt, nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufkl344rungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer gesch344ftlichen M366glichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach 247 826 BGB wegen vors344tzlich sittenwidriger Sch344digung haften. Zu diesem allgemeinen gesch344ftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Pr374fpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System er366ffnet, kommt hinzu, dass vorliegend B. bzw. BLS und P. 374ber das automatisierte On-line-System der Beklagten die M366glichkeit hatten, die Transaktions- und Geb374h-renanweisungen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Transaktionskonto fak-tisch selbst durchzuf374hren. Damit war B. bzw. BLS und P., anders als einem 39 - 19 - Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger er366ff-net (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59). 40 (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufkl344rungspflichten bei gestaffel-ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teil-nehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die m366gliche Haf-tung der Beklagten wegen einer bedingt vors344tzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Gesch344ftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufkl344rungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vors344tzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vors344tzlich geleisteter Beihil-fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufkl344-rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53). (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur 334berpr374fung der Seriosit344t von BLS bzw. P. ergriffenen Ma337nahmen als un-geeignet angesehen. Selbstverst344ndlich muss ein ausl344ndischer Broker - wie die Beklagte - vor Begr374ndung einer Gesch344ftsbeziehung nach Deutschland zun344chst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Gesch344ftspartner - wie BLS bzw. P. - die Erlaubnis nach 247 32 KWG tats344chlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie gef374hrt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begn374gen; vielmehr 41 - 20 - muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine be-sondere Gef344hrdungslage schafft, auch pr374fen, ob das Gesch344ftsmodell seines potenziellen Gesch344ftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gem344337 247 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenk-lichkeit des tats344chlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegen374ber Kunden im Rahmen seiner Gesch344ftst344tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Be-stehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.11.2007 - 10 O 97/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.06.2008 - I-9 U 17/08 -
Full & Egal Universal Law Academy