BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 196/02Verkündet am: 11. März 2003Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 11. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, dieRichter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den RichterDr. Applfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats desKammergerichts in Berlin vom 12. April 2002 wird aufKosten des Klägers zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäߧ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1995 verpflichtete sichdie S. Immobilien und Bau AG (im folgenden: S.) dem Kläger, einemSteuerberater, Teileigentum an einem noch zu errichtenden Wohn- undGewerbeobjekt in Z. bei L. zu verschaffen. Als Fertigstellungs- undÜbergabetermin war der 31. Dezember 1996 vereinbart. Der Kaufpreisvon ca. 6,6 Millionen DM sollte in Raten nach Baufortschritt gezahlt wer-den. In einer Zusatzvereinbarung verpflichtete sich die S., die zu erstel- - 3 -lenden Ladenlokale und Büroeinheiten in vermietetem Zustand zu über-geben. Die Gesamtmiete sollte sich auf mindestens 415.116 DM p.a.belaufen.Als sich Ende 1996 eine Verzögerung der Baufertigstellung ab-zeichnete, wollte der Kläger einen Betrag von 2.540.834,66 DM bis zumJahresende als Vorauszahlung leisten, um so noch in den Genuß derauslaufenden 50%igen steuerlichen Sonderabschreibung zu gelangen.Nach Besprechungen stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten am27. Dezember 1996 zwei selbstschuldnerische Bürgschaften aus, wäh-rend der Kläger die Vorauszahlung an die S. tätigte. In der ersten Urkun-de "gem. § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)" heißt es, dieRechtsvorgängerin der Beklagten übernehme bis zu einem Höchstbetragvon 2.540.834,66 DM die Bürgschaft für die Ansprüche des Klägers ge-gen die S. "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermö-genswerte". Die zweite Bürgschaft lautete über 268.000 DM und solltedie Erfüllung der Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag, insbesondere diezukünftigen Mietpreiszahlungen, sichern.Wegen Mietmindereinnahmen hat die Rechtsvorgängerin der Be-klagten im Jahre 1997 auf die zweite (Mietgarantie-)Bürgschaft bereitsZahlungen in Höhe von 268.000 DM geleistet. Mit der Behauptung, auf-grund nicht fristgerechter Baufertigstellung und dadurch bedingter Nicht-vermietung der Gewerbeeinheiten seien ihm in den Jahren 1997 bis 1999weitere Mietausfallschäden entstanden, nimmt der Kläger die Beklagteauf Zahlung von 432.192 DM nebst Zinsen aus der Höchstbetragsbürg-schaft über 2.540.834,66 DM in Anspruch. - 4 -Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgerichthat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen -Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist nicht begründet.I.Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Die über 2.540.834,66 DM lautende "MaBV-Bürgschaft" könne- schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut - nicht für Mietminderein-nahmen in Anspruch genommen werden. Den Ausgleich solcher Schä-den habe - ausweislich der in der Urkunde hervorgehobenen Zweckbe-stimmung, zukünftige Mietpreiszahlungen abzusichern - vielmehr alleindie am selben Tag ausgestellte zweite, mittlerweile durch Erfüllung erlo-schene, Bürgschaft über 268.000 DM sichern sollen. Aus der Existenzder zweiten Bürgschaft könne auf eine Einschränkung der ersten Bürg-schaft geschlossen werden. - 5 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. DieKlage ist - ohne daß es der vom Berufungsgericht mit Rücksicht auf diezweite Bürgschaft rechtsfehlerfrei vorgenommenen einschränkendenAuslegung der "MaBV-Bürgschaft" bedurft hätte - schon deshalb unbe-gründet, weil die von dem Kläger ersetzt verlangten Mietausfallschädenwegen verzögerter Fertigstellung des Objekts auch bei isolierter Be-trachtung der Höchstbetragsbürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht von die-ser erfaßt werden.1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002- XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 ff., im einzelnen ausgeführt hat, sicherteine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebersauf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch An-sprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängeldes Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einemSchadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren(vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999,535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002,2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig auswelchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vor-auszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertraglicheVerpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck derBürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellendeBankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich - 6 -für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung fürdas herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre-chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Ab-nahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechenddem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachtei-ligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesonderedie Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach§ 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchenaufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegende Pflichten nichtoder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, aaO S. 537;Senatsurteile vom 22. Oktober 2002, aaO S. 2412 und vom 21. Januar2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486).2. Ob eine solche weite, an dem Schutzzweck der Bürgschaft ori-entierte Auslegung auch dann geboten ist, wenn - wie hier - die durch dieBürgschaft gesicherte Vorauszahlung nicht auf einer vertraglichen Ver-pflichtung beruht, sondern auf Initiative des Auftraggebers aus steuerli-chen Gründen erfolgt, kann dahinstehen. Die Bürgschaft nach § 7 MaBVsichert auch bei weiter Auslegung keine Ansprüche des Auftraggebersauf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Über-schreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senatmit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglichvereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschaliertenNutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in den zi-tierten Urteilen vom 22. Oktober 2002 (aaO) und vom 21. Januar 2003(aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrnaus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadensnichts anderes gelten kann. - 7 -a) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungs-verzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286Abs. 1 BGB a.F. ist nämlich kein unselbständiger Rechnungsposten imRahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft"gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. Indie Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind grundsätzlich nur solcheAnsprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglich-keit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstö-rung, beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht dergegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch GeroFischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlichdie Gefahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Er-werber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Lei-stungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertragzusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruchgemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf dieHerstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenlei-stung gerichtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehendenVerzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüchedes Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträger-vertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag un-berührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b,S. 495; jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf be-ruht, daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetztenGebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird entgegender Ansicht der Revision von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätz-lich nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2003, aaO). - 8 -b) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut dervon der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zuvereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfenan die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistung be-reits überlassenen und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wie-der ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Vermögenswerte an. Selbstbei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F.spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der ver-einbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risikenzählt.Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würdeunzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor derAbnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängigvon einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisseserstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegendeRisikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und die-ser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonstaber völlig einwandfreier - Leistung des Bauträgers einstehen, so mußsich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben(§ 766 BGB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Infolgedessen isteine Bürgenhaftung der Beklagten für verzugsbedingte Mietausfälle nichtgegeben. - 9 -III.Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.Nobbe Bungeroth Joeres Mayen Appl
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