BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 196/04 vom 18. Januar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak am 18. Januar 2007 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in Schleswig vom 16. September 2004 zugelassen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert wird auf 82.024 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt wegen fehlerhaf-ter Beratung bei der Durchsetzung von Gew344hrleistungsanspr374chen Schadens-ersatz. Sie wirft ihm vor, geeignete Ma337nahmen zur Verj344hrungsunterbrechung unterlassen zu haben. 1 - 3 - Im April 1996 erwarb die Kl344gerin von der Gesellschaft f374r T. mbH (fortan: GTV) eine Abwasseraufbereitungsanlage, die im Juli 1996 im Betrieb der inzwischen insolventen AUT A. & T. GmbH (fortan: AUT) aufgestellt wurde. 334ber die Dauer der Gew344hrleistung und 374ber die Verj344h-rungsfristen besteht zwischen den Parteien Streit. Die Anlage arbeitete man-gelhaft; zwei Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Im M344rz 1997 beauftrag-te A. , der Gesch344ftsf374hrer der AUT, den Beklagten mit der Durchset-zung von Anspr374chen. Ob er hierbei im Namen der AUT handelte oder f374r die Kl344gerin, ist ebenso streitig wie der genaue Gegenstand des erteilten Mandats. Der Beklagte wandte sich unter dem 19. M344rz 1997 namens der "Fa T. Be-sitzgesellschaft mbH" an die GTV und k374ndigte Schadensersatzanspr374che an. Eine solche Gesellschaft existierte zu keinem Zeitpunkt. Im Mai 1997 reichte er f374r dieselbe Gesellschaft einen gegen die GTV gerichteten Antrag auf Durch-f374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens ein. Dieses Verfahren endete im Oktober 1997 mit 334bermittlung des unter dem 7. Oktober 1997 erstatteten schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens an den Beklagten. Weitere Aktivit344ten entfaltete der Beklagte nicht. 2 Die Kl344gerin meint, die ihr pers366nlich zustehenden Gew344hrleistungsan-spr374che aus dem Kauf der Abwasseraufbereitungsanlage seien im April 1998 verj344hrt. Dies habe der Beklagte zu verantworten. Dieser hat sich im Prozess unter anderem damit verteidigt, Gew344hrleistungsanspr374che h344tten zu keinem Zeitpunkt bestanden, weil die aufgetretenen Probleme mit dem W344lzkolben-kompressor der Abwasseraufbereitungsanlage durch die Zuf374hrung verunrei-nigter bzw. f374r die Anlage nicht zugelassener Abw344sser und damit durch eine nicht sachgerechte, das hei337t zweckentfremdete Benutzung entstanden seien. Hierf374r und f374r seinen weiteren Vortrag, das vorliegende Gutachten sei uner-giebig, hat er Sachverst344ndigenbeweis angetreten. 3 - 4 - Das Landgericht hat der Schadensersatzklage mit Ausnahme eines ge-ringen Teils der Zinsforderung stattgegeben, ohne zu den M344ngeln der Anlage einen Sachverst344ndigen zu h366ren. Das Oberlandesgericht hat das Urteil ohne Beweisaufnahme best344tigt. Das r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde des Be-klagten als Verletzung rechtlichen Geh366rs. 4 II. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbeschwerde ist be-gr374ndet. Das Berufungsgericht hat, wie der Beklagte mit Recht r374gt, entschei-dungserheblichen Sachvortrag des Kl344gers 374bergangen und damit dessen An-spruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 5 1. Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Be-weisangebots verst366337t auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-ter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. auch BGH, Beschl. v. 31. August 2005 - XII ZR 63/03, BGH-Report 2005, 1616; v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, z.V.b.). Das Berufungsgericht hat bei der Pr374fung der haftungs-ausf374llenden Kausalit344t wie schon das Landgericht die ihm nach 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufkl344rungsermessens 374berschritten, indem es dem streitigen Vortrag der Kl344gerin gefolgt ist, ohne auf die unter Sachverst344ndigenbeweis gestellte Behauptung des Beklagten einzugehen, die 6 - 5 - aufgetretenen Sch344den an dem Kompressor seien auf einen Fehlgebrauch der Abwasseraufbereitungsanlage zur374ckzuf374hren. a) Das Berufungsgericht hat sich bei der Annahme eines die Wandlungs-klage begr374ndenden Mangels allein darauf gest374tzt, dass der Sachverst344ndige in dem gegen die GTV gerichteten selbst344ndigen Beweisverfahren den Einsatz eines W344lzkolbenkompressors aus Grauguss f374r das Absaugen von D344mpfen aus photographischen Entwicklerfl374ssigkeiten als nicht geeignet angesehen habe, weil keine ausreichende Korrosionsbest344ndigkeit erwartet werden k366nnte. Die vorhandene Nickelschicht sei als unzureichend bewertet worden. Dass mit der Anlage Entwicklerfl374ssigkeiten gereinigt werden sollten, m374sse der GTV bekannt gewesen sein. 7 b) Diese Begr374ndung findet im Prozessrecht keine St374tze mehr. 8 aa) Zwar geh366rt der vom Regressgericht zu beurteilende hypothetische Ausgang des Ursprungsprozesses zu den Elementen der haftungsausf374llenden Kausalit344t, 374ber die nach 247 287 ZPO zu entscheiden ist (vgl. BGHZ 133, 110, 111 f; 163, 223, 227; Fischer in Zugeh366r/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1073). Die in dieser Vorschrift angeordneten Be-weiserleichterungen rechtfertigen es hingegen nicht, Beweisantr344ge des Haf-tungsschuldners zur Kausalit344t unter Versto337 gegen das Verbot der vorwegge-nommenen Beweisw374rdigung zu 374bergehen. Auch im Regressprozess ist grunds344tzlich der Sachverhalt zugrunde zu legen, der dem Gericht des Aus-gangsverfahrens bei pflichtgem344337em Verhalten der dortigen Prozessbevoll-m344chtigten unterbreitet worden w344re. Dabei darf und muss der Regressrichter bei der Ermittlung des zu ersetzenden Schadens im Interesse eines gerechten Ergebnisses sogar verwertbare Beweismittel ber374cksichtigen, auf welche im 9 - 6 - Vorprozess nicht h344tte zur374ckgegriffen werden k366nnen (BGHZ 133, 110, 115; 163, 225, 228). bb) Danach kam ohne eine vorherige Aufkl344rung der Mangelursachen durch Erhebung der beantragten Beweise eine Entscheidung zu Lasten des Beklagten nicht in Betracht. 10 (1) Ein im vorliegenden Rechtsstreit als solches verwertbares Sachver-st344ndigengutachten lag aus mehreren Gr374nden nicht vor. Die schriftliche Be-gutachtung vom 7. Oktober 1997 konnte ohnehin nur urkundenbeweislich ver-wertet werden. Eine Verwertung gem344337 247 493 Abs. 1 ZPO wie ein vor dem Pro-zessgericht erhobener Beweis schied schon mangels Identit344t der Parteien des Inzidenzprozesses und des Regressprozesses aus (vgl. Saenger/Pukall, ZPO 247 493 Rn. 1; Z366ller/Herget, ZPO 26. Aufl. 247 493 Rn. 1). 11 Im 334brigen hat sich der Beklagte unter Beweisantritt darauf berufen, dass sich der Sachverst344ndige zu den erheblichen Beweisfragen nicht vollst344n-dig ge344u337ert habe, insbesondere auf eine vertragswidrige Benutzung als Ursa-che f374r die aufgetretenen Sch344den nicht eingegangen sei. Dieser Einwand trifft zu. In einem solchen Fall ist die Beschr344nkung auf eine urkundenbeweisliche Verwertung des Gutachtens aus einem anderen Verfahren unzul344ssig. Reichen die urkundenbeweislich herangezogenen Ausf374hrungen nicht aus, um die von einer Partei zum Beweisthema angestellten 334berlegungen und die in ihrem Vor-trag angesprochenen aufkl344rungsbed374rftigen Fragen zu beantworten, muss der Tatrichter einen Sachverst344ndigen hinzuziehen und eine schriftliche oder m374nd-liche Begutachtung anordnen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Behaup-tung der Partei in der urkundenbeweislich herangezogenen Begutachtung eine St374tze findet oder nicht. Der Urkundenbeweis darf n344mlich nicht dazu f374hren, 12 - 7 - dass den Parteien das ihnen zustehende Recht, dem Sachverst344ndigen Fragen zu stellen, verk374rzt wird. Deshalb hat der Tatrichter eine schriftliche oder m374nd-liche Begutachtung schon dann anzuordnen, wenn eine Partei zu erkennen gibt, dass sie von einem Sachverst344ndigen die Beantwortung weiterer, das Be-weisthema betreffender Fragen erwartet (BGH, Urt. v. 14. Oktober 1997 - VI ZR 404/96, NJW 1998, 311 f; v. 6. Juni 2000 - VI ZR 98/99, NJW 2000, 3072, 3073). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Sachverst344ndige die an ihn gerichtete Beweisfrage, ob es zutreffe, dass die Materialabtragungen und Aus-waschungen auf eine ungeeignete oder ungen374gende Oberfl344chenbehandlung der W344lzkolben zur374ckzuf374hren seien, nicht abschlie337end beantwortet hat, weil dazu eine - zerst366rende - metallographische Untersuchung n366tig war. Von ei-nem Zerschneiden des Kompressors hat der Sachverst344ndige im Hinblick dar-auf abgesehen, dass zu dem damaligen Zeitpunkt ein erneuter Einsatz der An-lage angestrebt wurde. Dieser Hinderungsgrund ist mit Beendigung des Ge-sch344ftsbetriebs der AUT weggefallen. 13 (2) Das Berufungsgericht durfte die Beweisbed374rftigkeit auch nicht mit der Begr374ndung verneinen, der Einsatz eines Kompressors aus Grauguss sei im Hinblick auf den bekannten Verwendungszweck ungeeignet und die vorhan-dene Nickelschicht unzureichend. Diese Annahmen k366nnen aus der schriftli-chen Begutachtung vom 7. Oktober 1997 nicht gewonnen werden und sind deshalb aktenwidrig. Abgesehen davon, dass dem Beklagten auch insoweit das verfassungsrechtlich verb374rgte Fragerecht abgeschnitten worden ist, l344sst sich dem Gutachten die sachverst344ndige Feststellung eines grunds344tzlich ungeeig-neten Werkstoffes nicht einmal ansatzweise entnehmen. Dort wird allerdings ausgef374hrt, ein anderer Grundwerkstoff w344re "besser" geeignet gewesen als 14 - 8 - der tats344chlich verwendete vernickelte Grauguss. Dass ein hochwertigeres Grundmaterial von der GTV auch geschuldet war, folgt hieraus allerdings nicht. Der Sachverst344ndige zieht insbesondere nicht in Zweifel, dass eine Vernicke-lung grunds344tzlich geeignet ist, die erforderliche Korrosionsbest344ndigkeit zu gew344hrleisten. Zu der hierf374r erforderlichen St344rke der Nickelschicht wird in dem Gutachten ausgef374hrt, dass 10 265m nicht ausreichend seien. An den noch vorhandenen relativ intakten Schichtstreifen hat der Sachverst344ndige die vorge-fundene Schichtst344rke jedoch auf 50 265m gesch344tzt. Zu einer Bewertung der Abrisskanten und der streifenf366rmigen Abtragungen dieser Nickelschicht sah sich der Sachverst344ndige ohne eine zerst366rende Untersuchung nicht in der La-ge. Das Beweisergebnis war deshalb auch insoweit offen. 2. Der Geh366rsversto337 ist f374r die Verurteilung des Beklagten auch ent-scheidungserheblich geworden. Leidet der W344lzkolbenkompressor der Abwas-seraufbereitungsanlage unter keinem Mangel, der zur Wandlung berechtigt, kann die Schadensersatzklage gegen den Beklagten keinen Erfolg haben. 15 - 9 - 3. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Kl344gerin jedenfalls in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages mit dem Beklagten einbezogen (vgl. Zu-geh366r, aaO Rn. 1653 ff, 1659 f). Zum Zeitpunkt seiner Mandatierung waren et-waige Gew344hrleistungsanspr374che auf der Grundlage des Vertragsangebots vom 11. April 1996 noch nicht verj344hrt. 16 Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 09.05.2003 - 6 O 432/00 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 16.09.2004 - 11 U 70/03 -
Full & Egal Universal Law Academy