BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 196/06 Verk374ndet am: 13. Dezember 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GesO 247 21 (InsO 247 63; InsVV 247 11); BGB 247247 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 a) Ist das Gesamtvollstreckungsverfahren (Insolvenzverfahren) nicht er366ffnet worden, hat der Sequester (vorl344ufige Insolvenzverwalter) einen materiell-rechtlichen Verg374tungsanspruch gegen den Schuldner. b) Im Falle der Nichter366ffnung betrifft die Entscheidung 374ber "die Kosten des Verfahrens" nicht die Verg374tung und Auslagen des Sequesters (vorl344ufigen Insolvenzverwalters). Selbst dann, wenn ein Gl344ubigerantrag auf Er366ffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens (Insolvenzverfahrens) aus in der Person des Antragstellers liegenden Gr374nden abgelehnt worden ist, k366nnen dem Antragsteller nicht durch besonderen Beschluss die durch das Se-questrationsverfahren (Er366ffnungsverfahren) entstandenen Kosten auferlegt werden. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 196/06 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Rostock vom 25. September 2006 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das Land Mecklenburg-Vorpommern (fortan: Antragsteller) beantragte wegen einer Steuerforderung bei dem Amtsgericht Schwerin die Er366ffnung ei-nes Gesamtvollstreckungsverfahrens 374ber das Verm366gen der Beklagten. Das Amtsgericht ordnete die Sequestration des Verm366gens der Beklagten an und bestellte den Kl344ger zum Sequester. Sp344ter wies das Amtsgericht den Er366ff-nungsantrag wegen 366rtlicher Unzust344ndigkeit ab; die Kosten des Verfahrens legte es dem Antragsteller auf. 1 Auf Antrag des Kl344gers setzte das Amtsgericht die von dem Antragsteller zu tragenden Kosten auf 20.758,73 DM fest. Auf dessen Beschwerde hin hob das Landgericht Schwerin diesen Beschluss auf und verwies die Sache an das Amtsgericht zur374ck. Nunmehr entschied das Amtsgericht, die Kosten des Ver-fahrens mit Ausnahme derjenigen f374r die Sequestration seien vom Antragsteller 2 - 3 - zu tragen. Die hiergegen vom Kl344ger eingelegte sofortige Beschwerde verwarf das Landgericht als unzul344ssig, weil der Kl344ger durch die Kostenentscheidung nicht beschwert sei. Dieser hat daraufhin die vorliegende Klage auf Zahlung von 10.613,77 200 (dies entspricht 20.758,73 DM) erhoben. Er macht gegen die Beklagte als Inha-berin des verwalteten Verm366gens einen Anspruch auf Ersatz der Sequester-kosten geltend. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabwei-sungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Kl344ger habe einen materiell-rechtlichen Anspruch in entsprechender Anwendung der 247247 1835, 1836, 1987, 2221 BGB. Dieser Anspruch richte sich gegen den Schuldner als Inhaber des verwalteten Verm366gens. Einen Anspruch gegen die Staatskasse, der den gel-tend gemachten ausschlie337en k366nnte, habe der Kl344ger nicht. Die Verpflichtung des Antragstellers, die Gerichtskosten zu tragen, umfasse nicht die Haftung f374r den Verg374tungsanspruch des Kl344gers. Materiell-rechtlich sei die Haftung der Beklagten f374r die Verg374tung des Kl344gers gerechtfertigt. Es sei richtig gewesen, den Gesamtvollstreckungsantrag bei dem Amtsgericht Schwerin zu stellen. 5 - 4 - Ausweislich des Handelsregisters habe die Beklagte in dem dortigen Bezirk ih-ren Sitz gehabt, und es habe auch ein Er366ffnungsgrund vorgelegen. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung stand. 6 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage zul344ssig. 7 a) Insbesondere ist ein Rechtsschutzbed374rfnis f374r die Klage gegeben. 8 aa) Der Kl344ger kann nicht darauf verwiesen werden, seine Verg374tung und Auslagen gegen die Beklagte festsetzen zu lassen. Der Sequester kann das Festsetzungsverfahren nicht aus eigenem Recht betreiben (vgl. f374r den vor-l344ufigen Insolvenzverwalter BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 256/03, n.v.; f374r den Konkursverwalter ferner OLG Frankfurt/Main ZIP 1992, 1564, 1565; Hess, Insolvenzrecht [2007] Anhang A 247 11 InsVV Rn. 133; anders noch OLG Hamburg KTS 1977, 16). Denn insofern fehlt es an einer Kostengrundentschei-dung. Bei dem durch die Zustellung des Er366ffnungsantrags an den Schuldner in Gang gesetzten Sequestrationsverfahren stehen sich - nicht anders als im Kon-kurser366ffnungsverfahren (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1961 - VI ZR 208/60, NJW 1961, 2016) und nunmehr im Insolvenzer366ffnungsverfahren (vgl. hierzu BGHZ 149, 178, 181; M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor 247247 2-10 Rn. 17) - nur der antragstellende Gl344ubiger und der Schuldner 344hnlich wie die Parteien eines Zi-vilprozesses gegen374ber; der Sequester ist nicht "Partei" (AG K366ln NZI 2000, 384). Demgem344337 regelt die Kostenentscheidung nur das Verh344ltnis der "Partei-en" zueinander und - mittelbar - dasjenige zur Staatskasse. Die Kosten des Se- 9 - 5 - questers (vorl344ufigen Insolvenzverwalters) geh366ren nicht zu den "Kosten des Verfahrens". Dass die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters nicht zu den nach 247 50 Abs. 1 Satz 2 GKG (in der Fassung des Gesetzes zur 304nderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001, BGBl. I, S. 2710) erstattungsf344higen Auslagen geh366rt, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGHZ 157, 370, 374, 377; BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX ZB 231/04, NZI 2006, 239). Er hat seinerzeit auch darauf aufmerksam gemacht, dass dieses Problem im Gesetzgebungsverfahren ausdr374cklich er366rtert worden ist, so dass nicht von einer planwidrigen Gesetzesl374cke im Kostenverzeichnis zum Gerichtskostengesetz ausgegangen werden kann. F374r die Verg374tung des Sequesters kann nichts anderes gelten. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus 247 54 Nr. 2 InsO, auf welchen sich die Revision beruft. Danach sind auch die Verg374tungen und die Auslagen des vor-l344ufigen Insolvenzverwalters "Kosten des Insolvenzverfahrens". Abgesehen da-von, dass diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall noch nicht - zumindest nicht unmittelbar - anwendbar ist, betrifft sie nur den Fall, dass das Insolvenz-verfahren er366ffnet worden ist. Dies ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesge-schichte. 247 54 InsO beruht auf 247 63 RegE-InsO. Dieser enthielt zun344chst einen zweiten Absatz, der lautete: "Die Kosten, die durch die Bestellung eines vorl344u-figen Insolvenzverwalters entstanden sind, gelten nach der Er366ffnung des Ver-fahrens als Teil der Kosten des Verfahrens". 247 63 Abs. 2 RegE-InsO wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses "zur redaktionellen Vereinfachung" in den Abs. 1 Nr. 2 einbezogen; eine inhaltliche 304nderung bedeutete dies nicht (BT-Drucks. 12/7302, S. 161). In dieser Fassung wurde die Regelung als 247 54 InsO Gesetz. 10 - 6 - Dass die Kosten und Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters, falls es nicht zur Verfahrenser366ffnung kommt, nicht gegen den antragstellenden Gl344ubiger festgesetzt werden k366nnen, wenn diesem allgemein "die Verfahrens-kosten" auferlegt wurden, entspricht auch der herrschenden Meinung (OLG Cel-le NZI 2000, 226, 227; LG Stuttgart NZI 2004, 630 f; M374nchKomm-InsO/ Hefermehl, aaO 247 54 Rn. 13b; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 26 Rn. 32; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 14 Rn. 52; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 13 Rn. 58; K374bler/Pr374tting/Eickmann/Prasser, InsO 247 11 InsVV Rn. 69; a.A. AG Hamburg ZInsO 2001, 1121, 1122; HmbKomm-InsO/Wehr, 2. Aufl. 247 13 Rn. 90). Unter der Geltung der Konkursordnung/Gesamtvollstreckungsordnung war diese An-sicht in Bezug auf den Sequester ebenfalls vorherrschend (BGH, Urt. v. 11. Juli 1961 - VI ZR 208/60, NJW 1961, 2016; OLG Frankfurt/Main ZIP 1992, 1564; OLG Naumburg ZIP 1994, 398, 399; LG Wuppertal ZIP 1984, 734, 735; LG K366ln KTS 1986, 360; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. 247 106 Rn. 20; Eickmann, Verg374tungsverordnung [1989] Anhang A Rn. 33). 11 bb) Der Kl344ger konnte im Insolvenzverfahren auch keine spezielle, seine Kosten betreffende Kostengrundentscheidung erwirken. 12 Allerdings tritt eine insbesondere in der Literatur im Vordringen begriffene Auffassung daf374r ein, dass dem Gl344ubiger, der einen - aus in der eigenen Sph344re liegenden Gr374nden - unzul344ssigen oder unbegr374ndeten Antrag auf In-solvenzer366ffnung gestellt hat, durch besonderen, das Innenverh344ltnis regelnden Beschluss des Insolvenzgerichts aufgegeben werden kann, die Geb374hren und Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters zu tragen (AG Hamburg ZInsO 2001, 1121; Jaeger/Gerhardt, InsO 247 22 Rn. 253 f; M374nchKomm-InsO/ Schmahl, aaO 247 13 Rn. 171; Uhlenbruck, aaO 247 26 Rn. 32; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 14 Rn. 53; Hess, aaO 247 11 InsVV Rn. 132; Frind/A. Schmidt ZInsO 2002, 13 - 7 - 8, 12; ebenso bereits Kuhn/Uhlenbruck, aaO 247 106 Rn. 24; vgl. auch Haarmey-er/Wutzke/F366rster, InsVV 4. Aufl. 247 11 Rn. 81, die diese L366sung freilich nur als "vertretbar" bezeichnen). Diese Ansicht ist indessen abzulehnen. Es mag w374nschenswert sein, den Schuldner - der, wie noch zu zeigen sein wird (vgl. unten 2 e cc), die Ver-g374tung und Auslagen des Sequesters (vorl344ufigen Insolvenzverwalters) tragen muss - nicht auf Dauer mit diesen durch einen unzul344ssigen oder unbegr374nde-ten Antrag ausgel366sten Kosten zu belasten. Nach der derzeitigen Gesetzeslage gibt es jedoch f374r das Insolvenzgericht, das die Er366ffnung des Verfahrens ab-lehnt, keine M366glichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorl344ufigen Insol-venzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen. Voraussetzung eines solchen Beschlusses w344re - wie bei jeder Kostengrundentscheidung - ein vorausgegan-genes Verfahren, an dem alle beteiligt waren, die durch den Kostenbeschluss betroffen sind. Der vorl344ufige Verwalter ist aber - wie oben bereits ausgef374hrt - nicht "Partei" des Er366ffnungsverfahrens. Zudem ist die Pflicht, die Kosten des Sequesters (vorl344ufigen Insolvenzverwalters) zu 374bernehmen, nicht Verfah-rensgegenstand, und die Kosten des Sequesters (vorl344ufigen Insolvenzverwal-ters) geh366ren auch nicht zu den "Kosten des Verfahrens". Der besondere Be-schluss w374rde sich entweder 374ber 247 50 GKG hinwegsetzen oder - ohne voraus-gegangenes Erkenntnisverfahren - einen materiellrechtlichen Erstattungsan-spruch titulieren. 14 b) Der Verhandlung und Entscheidung 374ber die Klage steht ferner nicht der Einwand der Rechtskraft entgegen. Zwar hat das Amtsgericht in dem Be-schluss, mit dem es den Antrag auf Verfahrenser366ffnung wegen Unzust344ndig-keit abgewiesen hat, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Zu 15 - 8 - den Kosten des Verfahrens geh366rt jedoch die streitgegenst344ndliche Verg374tung des Kl344gers nicht (vgl. oben a aa). 2. Die Klage ist auch begr374ndet. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kl344ger einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Verg374tung und Auslagenersatz zugesprochen. Dieser kann sich nur gegen die Beklagte als Inhaberin des ver-walteten Verm366gens richten und folgt aus 247247 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB analog. 16 a) Die T344tigkeit des Sequesters (vorl344ufigen Insolvenzverwalters) kann nicht unverg374tet bleiben. Dar374ber besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit. 17 b) In der Gesamtvollstreckungsordnung ist nicht geregelt, wer f374r die Verg374tung und Auslagen des Sequesters aufzukommen hat, wenn es nicht zur Er366ffnung des Verfahrens kommt. Solche L374cken hat der Senat stets unter He-ranziehung der Konkursordnung geschlossen; soweit deren Vorschriften schon bei der Schaffung der Gesamtvollstreckungsordnung im Jahr 1990 als reform-bed374rftig empfunden und gerade die zur Abhilfe bestimmten Vorschl344ge im Re-ferentenentwurf einer Insolvenzordnung 374bernommen wurden, kann auch auf die dort vorgesehenen neuen Bestimmungen zur374ckgegriffen werden (BGHZ 135, 30, 34 f). 18 c) Unter dem Recht der Konkursordnung - und dementsprechend auch f374r die Gesamtvollstreckungsordnung - war die Zahlungspflicht f374r die Se-questerverg374tung im Falle der Nichter366ffnung umstritten. 19 - 9 - aa) Teilweise wurde die Ansicht vertreten, bei R374cknahme oder Abwei-sung des Antrags richte sich der Verg374tungsanspruch unmittelbar gegen die Staatskasse (LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 f; Kilger/K. Schmidt, Insolvenz-gesetze 17. Aufl. 247 106 KO Anm. 4). Andere gingen von einer subsidi344ren Aus-fallhaftung der Staatskasse aus, falls das Verfahren wegen Massearmut nicht er366ffnet wurde (LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Wuppertal ZIP 1984, 734 f; LG Kassel ZIP 1985, 176 f; LG Frankfurt/Main Rpfleger 1986, 496; LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 763; LG Mainz NZI 1998, 131; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245; Kilger, 100 Jahre Konkursordnung 1977 S. 189, 215; Paulus EWiR 1995, 595 f). 20 bb) Wieder andere bef374rworteten, dem Gl344ubiger die Verg374tung und Auslagen des Sequesters aufzuerlegen (Haarmeyer/Wutzke/F366rster, GesO 4. Aufl. 247 21 Rn. 77); dasselbe sollte gelten, wenn er seinen Antrag zur374ckge-nommen hatte (LG Heilbronn KTS 1978, 188 f; LG M374nster ZIP 1990, 807; DZWIR 1999, 423; Hess, KO 4. Aufl. 247 106 Rn. 29; Hess/Binz/Wienberg, GesO 4. Aufl. 247 21 Rn. 9; Uhlenbruck/Delhaes, Konkurs- und Vergleichsverfahren 5. Aufl. Rn. 358). 21 cc) Die wohl herrschende Auffassung ging dahin, der Sequester k366nne grunds344tzlich nur Befriedigung aus dem Verm366gen des Schuldners (der "Mas-se") suchen (OLG Frankfurt/Main ZIP 1992, 1564 f; LG D374sseldorf KTS 1957, 126 f; LG K366ln KTS 1969, 124; 1986, 360, 361; LG Darmstadt ZIP 1981, 1360; 1998, 1198; LG B374ckeburg NdsRpfl. 1987, 184; LG Gie337en JurB374ro 1987, 884 f; LG Frankenthal Rpfleger 1997, 38, 39; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. 247 106 Rn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, aaO 247 106 Rn. 20b, 20d; Eickmann, Verg374tungsver-ordnung Anhang A Rn. 23, 33; ders. ZIP 1982, 21 f; Graeber, Die Verg374tung 22 - 10 - des vorl344ufigen Insolvenzverwalters gem. 247 11 InsVV S. 41; Castendiek KTS 1978, 9, 16; Vallender InVo 1997, 4, 6; Grub EWiR 1998, 861 f). Dieser Meinung neigte auch der Bundesgerichtshof zu. Wurde das Kon-kursverfahren zun344chst er366ffnet und dieser Beschluss sodann im Beschwerde-verfahren unter Zur374ckweisung des Gl344ubigerantrags aufgehoben, so entschied der Bundesgerichtshof, der Antragsteller habe zwar die Kosten des eigentlichen Er366ffnungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen, nicht aber auch dem Gemeinschuldner die Ausgaben f374r die Verwaltung der Konkursmas-se zu erstatten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1961 - VI ZR 208/60, NJW 1961, 2016 f). Diese geh366rten nicht zu den gerichtlichen Kosten des Konkursverfahrens. Den Antragsteller damit zu belasten, sei auch deswegen nicht gerechtfertigt, weil die vom Gericht angeordnete Konkursverwaltung nicht nur dem Interesse des An-tragstellers, sondern aller am Konkursverfahren beteiligten Gl344ubiger gedient habe. Wollte man bei einer Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses die gesam-ten Kosten des zun344chst er366ffneten gemeinschaftlichen Verfahrens dem an-tragstellenden Gl344ubiger zur Last legen, so w344re der Konkursantrag mit einem Risiko verbunden, das bei den oft hohen Kosten der Verwaltung der Konkurs-masse keinem Gl344ubiger zugemutet werden k366nnte. F374r die Verg374tung des vor-l344ufigen Vergleichsverwalters ging der Bundesgerichtshof ebenfalls von der Haftung des Schuldners aus; eine Ausfallhaftung der Staatskasse verneinte er (BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, NJW 1981, 1726, 1727). 23 d) Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Streit fortgesetzt. 24 aa) Allerdings wird eine Haftung der Staatskasse wohl nicht mehr vertre-ten, seit der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Staat grunds344tzlich nicht f374r den Ausfall haftet, wenn auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem 25 - 11 - die Verfahrenskosten nicht gestundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht er366ffnet wird und das Schuldnerverm366gen nicht ausreicht, um Ver-g374tung und Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters zu decken (BGHZ 157, 370, 372 ff). bb) Die Auffassung, der antragstellende Gl344ubiger m374sse alle Kosten des Verfahrens, auch die Verg374tung und Auslagen des vorl344ufigen Insolvenz-verwalters, tragen, wenn der Er366ffnungsantrag als unzul344ssig oder aus Gr374n-den, die im Verantwortungsbereich des Gl344ubigers l344gen, als unbegr374ndet ab-gewiesen wird, ist zwar verbreitet. Es ist jedoch bereits im Vorstehenden (1 a bb) dargelegt worden dass sie einer gesetzlichen Grundlage entbehrt (Braun/Kind, InsO 3. Aufl. 247 13 Rn. 13, der grunds344tzlich ebenfalls f374r die Kos-tentragungspflicht des Antragstellers eintritt, nimmt denn auch die Verg374tung und Auslagen des Sequesters ausdr374cklich aus). 26 cc) Auch unter der Geltung der Insolvenzordnung herrschend ist die An-sicht, dass die Verg374tung und die Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters 226 jedenfalls im Au337enverh344ltnis 226 ausschlie337lich von dem Schuldner aufzubrin-gen sind (OLG Celle NZI 2000, 226, 227 f; Nowak in M374nchKomm-InsO, 247 11 InsVV Rn. 22; Uhlenbruck, aaO 247 13 Rn. 84, 247 26 Rn. 32; K374bler/Pr374tting/Pape, InsO 247 13 Rn. 132b, 133, 247 26 Rn. 34 ff; K374bler/Pr374tting/Eickmann/Prasser, 247 11 InsVV Rn. 66; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 14 Rn. 52; HK-InsO/Irschlinger, 247 11 InsVV Rn. 12; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 13 Rn. 57 ff; FK-InsO/Lorenz, aaO 247 11 InsVV Rn. 32; Keller, Verg374tung und Kosten im Insolvenzverfahren 2. Aufl. Rn. 447 f; Mohrbutter EWiR 2000, 681, 682), und zwar auch nach Ab-weisung oder R374cknahme des Gl344ubigerantrags (LG Stuttgart NZI 2004, 630 f; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, aaO 247 54 Rn. 14; M374nchKomm-InsO/Nowak, aaO 247 11 InsVV Rn. 22; Uhlenbruck, aaO 247 13 Rn. 84; FK-InsO/Lorenz, aaO). 27 - 12 - Diese Auffassung liegt auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zugrunde (BGHZ 157, 370, 377). e) Zutreffend - und zwar sowohl f374r die Insolvenzordnung als auch das fr374here Recht - ist die zuletzt genannte Auffassung. 28 aa) Der Senat h344lt an seiner Rechtsprechung (BGHZ 157, 370, 372 ff) fest, wonach in F344llen wie dem vorliegenden eine Prim344r- oder Ausfallhaftung des Staates grunds344tzlich nicht in Betracht kommt. F374r eine Prim344rhaftung des Staates gibt es keine Grundlage, weil der Sequester - wie nunmehr auch der vorl344ufige Insolvenzverwalter - kein Gesch344ft des Staates besorgt, sondern im Interesse von Privatpersonen, n344mlich der Gesamtheit der Gl344ubiger, t344tig wird. Im 334brigen kann im vorliegenden Fall von einem Ausfall des Kl344gers nicht die Rede sein, solange die M366glichkeit besteht, dass er aus einem Titel, den er hier gerade erst erstreiten will, gegen die Beklagte erfolgreich vollstrecken kann. 29 Dass der Gl344ubiger den Schuldner durch die Einreichung eines Er366ff-nungsantrags bei einem unzust344ndigen Gericht sch344digen kann, wenn nicht die Staatskasse f374r die Kosten des Sequesters eintritt, ist im Allgemeinen nicht zu bef374rchten. Das angegangene Gericht hat, bevor es Sicherungsma337nahmen trifft, etwa einen Sequester bestellt, seine Zust344ndigkeit zu pr374fen. Nur aus-nahmsweise kann es unaufschiebbare Ma337nahmen anordnen, solange die Pr374-fung noch andauert (BGH, Beschl. v. 22. M344rz 2007 - IX ZB 164/06, ZIP 2007, 878 ff). 30 bb) Ebenso wenig besteht Anlass, von der Rechtsprechung des Senats abzuweichen, wonach eine (verdr344ngende Au337en-) Haftung des antragstellen- 31 - 13 - den Gl344ubigers gegen374ber dem Sequester (vorl344ufigen Insolvenzverwalter) nicht in Betracht kommt (oben 1 a aa). cc) Es verbleibt deshalb nur die Haftung des Schuldners. 32 (1) Dass die Kosten des Sequesters (vorl344ufigen Insolvenzverwalters) stets vom Schuldner zu tragen sind, wenn das Verfahren nicht er366ffnet worden ist, ist nur konsequent. Denn falls es zur Er366ffnung kommt, stellen die Verg374-tung und Auslagen des vorl344ufigen Insolvenzverwalters nach 247 54 Nr. 2 InsO aus der Insolvenzmasse vorab zu befriedigende Massekosten dar. 33 (2) Der Gesetzgeber ist als selbstverst344ndlich davon ausgegangen, der Schuldner m374sse mit seinem Verm366gen f374r die Verg374tung einstehen. 34 Aus 247 25 Abs. 2 Satz 1 InsO ergibt sich, dass der vorl344ufige Insolvenz-verwalter mit Verf374gungsbefugnis vor der Aufhebung seiner Bestellung seine Verg374tung und Auslagen aus dem Verm366gen des Schuldners entnehmen darf. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter ein materieller Anspruch entsprechend den Grunds344tzen f374r die Verg374tung ei-nes "Verm366genspflegers" (247247 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB) zusteht. Ob das Insolvenzgericht den so genannten schwachen vorl344ufigen Verwalter er-m344chtigen kann, vor Aufhebung der Sicherungsma337nahmen Barmittel aus dem Schuldnerverm366gen zur Deckung der entstandenen Kosten zur374ck zu behalten (so LG Duisburg ZIP 2001, 1020 f; K374bler/Pr374tting/Pape, aaO 247 25 Rn. 6d; Kel-ler, aaO Rn. 55; zur analogen Anwendung des 247 25 Abs. 2 InsO vgl. ferner BGH, Urt. v. 22. Februar 2007 - IX ZR 2/06, NZI 2007, 338, 339), kann dahin stehen. Obgleich der lediglich "mitbestimmende" vorl344ufige Insolvenzverwalter, der nur mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet worden ist (247 21 Abs. 2 35 - 14 - Nr. 2 Alt. 2 InsO), oder der "schwache" vorl344ufige Insolvenzverwalter, den das Insolvenzgericht mit minderen Rechten und Pflichten versehen hat (247 22 Abs. 2 InsO), das Verm366gen des Schuldners nicht verwaltet haben, so haben sie doch die Verwaltung durch den Schuldner in einer ihren pers366nlichen Einsatz erfor-dernden Weise begleitet. Daf374r billigt das Gesetz ebenfalls eine Verg374tung und einen Auslagenersatz zu, und es spricht nichts daf374r, dass im Au337enverh344ltnis jemand anders als der Schuldner daf374r aufkommen soll. (3) F374r den vom Konkursgericht oder Gesamtvollstreckungsgericht ein-gesetzten Sequester gilt nichts anderes. Anhaltspunkte daf374r, dass die Insol-venzordnung hinsichtlich des Schuldners der Verg374tung und Auslagen der im Er366ffnungsverfahren t344tig werdenden Amtsperson eine 304nderung mit sich ge-bracht hat, sind nicht ersichtlich (M374nchKomm-InsO/Hefermehl, aaO 247 54 Rn. 13b). Da - wie oben ausgef374hrt - schon unter der Konkursordnung herr-schende Meinung war, dass die Verg374tung und die Auslagen des Sequesters ausschlie337lich von dem Gemeinschuldner aufzubringen sind, w344re eine aus-dr374ckliche Stellungnahme des Gesetzgebers zu erwarten gewesen, wenn er davon h344tte abr374cken wollen. 36 Nach der amtlichen Begr374ndung zum Regierungsentwurf einer Insol-venzordnung sollte 247 63 Abs. 2 RegE "sicher (-stellen), dass der vorl344ufige In-solvenzverwalter nach der Er366ffnung des Verfahrens seine Verg374tung aus der Insolvenzmasse erh344lt" (BT-Drucks. 12/2443, S. 126). Zur Rechtslage, wenn es nicht zu der Er366ffnung kommt, 344u337erte sich die Begr374ndung nicht. Auch das Gesetz zur 304nderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Ok-tober 2001, das die Stundungsregelung eingef374hrt hat, l344sst nicht erkennen, dass die Haftung des Schuldners f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenz-verwalters als neu empfunden wurde. 37 - 15 - dd) Der Schuldner, der mit seinem Verm366gen im Au337enverh344ltnis zu dem Sequester (vorl344ufigen Insolvenzverwalter) f374r dessen Verg374tung und Aus-lagen aufkommen muss, kann im Innenverh344ltnis zu dem Antragsteller unter Umst344nden berechtigt sein, von diesem Schadensersatz zu verlangen (OLG Celle NZI 2000, 226, 227; LG Stuttgart NZI 2004, 630, 631; M374nchKomm-InsO/Schmahl, aaO 247 13 Rn. 171, 247 14 Rn. 140 ff; Uhlenbruck, aaO 247 14 Rn. 117; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 14 Rn. 54; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 13 Rn. 59). 38 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 10.02.2006 - 3 O 223/06 - OLG Rostock, Entscheidung vom 25.09.2006 - 3 U 49/06 -
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