BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSXII ZR 196/99 vom18. Februar 2004in dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2004 durch dieRichter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dosebeschlossen:1.Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen derKläger 59 % und die Beklagte 41 %.2.Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu32 % und der Beklagten zu 68 % auferlegt.Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt bis zurErledigterklärung 43.043 nr DM); danach 21.827 (42.689,62 DM).Gründe: I.Der Kläger machte in seiner Eigenschaft als Zwangsverwalter gegen dieBeklagte Mietzinsansprüche für die Zeit von Januar 1996 bis einschließlich Juli1997 in Höhe von (19 x 4.519,50 DM =) 85.870,50 DM sowie die Räumung undHerausgabe des Mietobjekts geltend.Am 8. Juni 1995 schlossen die Beklagte und Frau P. als Vermieterin(fortan: Schuldnerin) zwei Mietverträge über den vorderen und hinteren Teil ei-ner der Schuldnerin gehörenden Halle. Die Monatsmiete für den vorderen Teilder Halle betrug 2.719,50 DM und für den hinteren Teil 1.800 DM. Die Pflicht - 3 -zur Entrichtung der Mieten sollte für den vorderen Teil der Halle "mit der Zur-verfügungstellung der Räumlichkeiten frei von jeglichen beweglichen Gegen-ständen" beginnen. Im hinteren Teil sollte diese Pflicht "mit der Eröffnung desBetriebes" beginnen, wobei dieser Hallenteil "zwecks Betreibung eines Spie-lothek-Betriebes, und zur Untervermietung" erfolgte. Diesen Teil hat die Be-klagte seit 1. Dezember 1995 untervermietet.Mit Zusatzvereinbarung vom 8. Juni 1995 einigten sich die Mietvertrags-parteien darauf, daß die Schuldnerin die Kosten für noch zu errichtende Park-plätze dergestalt tragen sollte, daß diese mit der laufenden Miete verrechnetwerden können.Am 24. August 1995 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über dasVermögen der Schuldnerin eröffnet. Der bestellte Gesamtvollstreckungsver-walter hat mit schriftlicher Erklärung vom 24. April 1996 das Mietgrundstückfreigegeben.Am 19. Juni 1996 schlossen die Schuldnerin und die Beklagte eine wei-tere Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag, wonach die Beklagte u.a. die Kostenfür eine Dachreparatur mit der Miete verrechnen durfte.Am 6. November 1996 wurde die Zwangsverwaltung über das Miet-grundstück angeordnet und Rechtsanwalt H. (vormaliger Kläger) zum Zwangs-verwalter bestellt. Die Beschlagnahme wurde der Schuldnerin am 11. Dezem-ber 1996 bekannt gemacht.Das Landgericht wies die Räumungsklage ab und gab der Zahlungsklage- unter Abweisung im übrigen - in Höhe von 84.185,17 DM statt. Die Berufungder Beklagten wies das Oberlandesgericht zurück. Hiergegen richtete sich die - 4 -vom Senat angenommene Revision der Beklagten, mit der sie nach wie vorvollständige Klagabweisung erstrebte.Mit rechtskräftigem Beschluß des Amtsgerichts vom 10. September 1999- als die Sache bereits in der Revisionsinstanz anhängig war - wurde der bishe-rige Kläger (Rechtsanwalt H.) als Zwangsverwalter entlassen. Gleichzeitig wur-de der jetzige Kläger zum neuen Zwangsverwalter bestellt.Mit Beschluß vom 10. März 2000 hob das Amtsgericht das Zwangsver-waltungsverfahren auf, weil die einzige betreibende Gläubigerin den Antrag aufZwangsverwaltung zurückgenommen hatte. Mit Rücksicht hierauf erklärten dieParteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.II.Aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Amtsgerichts vom10. September 1999 über die Entlassung des bisherigen Klägers als Zwangs-verwalter und Bestellung von Rechtsanwalt Dr. F. zum neuen Zwangsverwalterist letzterer entsprechend §§ 241, 246 ZPO anstelle des bisherigen Klägers inden Rechtsstreit eingetreten (vgl. Zöller/Greger ZPO 24. Aufl. § 241 Rdn. 1,§ 246 Rdn. 2 b; Musielak/Stadler ZPO 3. Aufl. § 241 Rdn. 2). Das Rubrum wardaher entsprechend zu berichtigen.Nachdem die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Haupt-sache für erledigt erklärt haben, ist über alle bisher entstandenen Kosten desRechtsstreits gemäß § 91 a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichti-gung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu entscheiden. - 5 -Es entspricht regelmäßig der Billigkeit im Sinne von § 91 a ZPO, wenn diejenigePartei die Kosten zu tragen hat, der sie bei Fortgang des Verfahrens hättenauferlegt werden müssen. Dies beurteilt sich nach dem mutmaßlichen Ausgangdes Revisionsverfahrens und dessen Auswirkungen auf die Kostenentschei-dungen aller Instanzen (BGH, Beschluß vom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84 -VersR 1985, 441). Somit trifft die Kostenlast insgesamt oder anteilig grundsätz-lich die Partei, die ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlichganz oder teilweise unterlegen wäre (§§ 91, 92 ZPO). Danach waren die Ko-sten des Rechtsstreits in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise zuverteilen.1. Die Revision hätte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt, soweit die Beklagte zurZahlung von mehr als 29.951,17 DM verurteilt worden ist. Im übrigen wäre dieRevision zurückgewiesen worden.a) Zutreffend hat allerdings das Berufungsgericht die Prozeßführungs-befugnis des Klägers bejaht. Der (vormalige) Kläger war ursprünglich gemäߧ 152 Abs. 1, 2. Halbs. ZVG zur Einziehung der eingeklagten Mieten berechtigtund damit prozeßführungsbefugt.Dem stand die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO, wonach vor derEröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Voll-streckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Gläubiger ihre Wirksamkeit verlie-ren, nicht entgegen. Diese Bestimmung findet entsprechend § 47 KO keine An-wendung auf Vollstreckungsmaßnahmen von dinglich gesicherten Gläubigern(vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 12. Juli 2001 - IX ZR 284/98 - unveröf-fentlicht = OLG Brandenburg OLGR 2001, 429 ff.; vgl. auch BGHZ 139, 319, - 6 -323). Die Zwangsverwaltung erfolgte auf Betreiben einer Grundpfandgläubige-rin.Mit der Aufhebung der Zwangsverwaltung infolge Antragsrücknahme er-losch zwar die Prozeßführungsbefugnis des Klägers (BGH, Urteil vom 8. Mai2003 - IX ZR 385/00 - BGHZ 155, 38, 43 ff.). Der Kläger hat diesem Umstandaber Rechnung getragen, indem er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erle-digt erklärt hat.b) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht ferner der Ansicht,daß die Pflicht zur Entrichtung der Mieten jeweils spätestens ab Januar 1996begann.Nach der Vereinbarung der Parteien sollten die Mieten für den vorderenTeil der Halle "mit der Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten frei von jegli-chen beweglichen Gegenständen" zur Zahlung fällig sein. Das Berufungsgerichthat diese Voraussetzung bejaht. Die gegen diese Feststellung erhobene Ver-fahrensrüge hat der Senat geprüft und letztlich nicht für durchgreifend erachtet(§ 565 a ZPO a.F.).Für den hinteren Teil der Halle sollte die Pflicht zur Entrichtung der Miete"mit der Eröffnung des Betriebes" beginnen. Das Berufungsgericht hat in Ausle-gung des Mietvertrages insoweit auf die ab Dezember 1995 erfolgte Unterver-mietung durch die Beklagte abgestellt und somit auch diese Fälligkeitsvoraus-setzung ab spätestens Januar 1996 bejaht.Ohne Erfolg macht die Revision hiergegen geltend, nach dem eindeuti-gen Wortlaut der Fälligkeitsregelung komme es auf die Eröffnung des Betriebesin den Mieträumen an. Die Untermieterin habe die Spielhalle erst im November1996 eröffnet. Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen durch das Beru- - 7 -fungsgericht kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüftwerden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze,Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt wordensind (st. Rspr. vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 -FamRZ 2002, 1178). Die Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die Pflichtzur Entrichtung der Miete beginnt, sobald die Mieterin die Räume vertragsge-mäß nutzt, ist jedenfalls möglich. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß dieBeklagte die Halle auch zur Untervermietung nutzen durfte.c) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch in der Annahme, die Ver-einbarung vom 8. Juni 1995 über die Erstellung der Parkplätze sei als Aufrech-nungsabrede zu begreifen, aufgrund derer die Beklagte frühestens gegen dieMietzinsforderungen aufrechnen kann, sobald die fraglichen Arbeiten ausge-führt und auch bezahlt seien. Dies war erst nach Eröffnung des Gesamtvoll-streckungsverfahrens gegen die Schuldnerin der Fall. Die hierzu erhobenenRügen der Revision sind nicht durchgreifend.d) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von der Beklagten zurAufrechnung gestellten Forderungen bestehen. Zuletzt hat die Beklagte nochmit behaupteten Forderungen in Höhe von 120.000 DM (für die Errichtung vonParkplätzen) und 6.900 DM (für eine Dachreparatur) die Aufrechnung erklärt.Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, die Beklagte könne ihre etwaigen- auf die Vereinbarungen vom 8. Juni 1995 und 19. Juni 1996 gestützten - Ge-genforderungen nicht wirksam gegen die Klagforderung aufrechnen. Soweit esum die behauptete Forderung aus der Vereinbarung vom 8. Juni 1995 gehe,stehe das Aufrechnungsverbot nach § 7 Abs. 5 GesO entgegen. Zum Abschlußder Vereinbarung vom 19. Juni 1996 sei die Schuldnerin nicht befugt gewesen,weil zu diesem Zeitpunkt bereits das Gesamtvollstreckungsverfahren gegen sieeröffnet gewesen sei. - 8 -Das hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis nur insoweit stand, als esum die Mieten ab einschließlich Januar 1997 geht. Entgegen der Auffassungdes Berufungsgerichts standen der erklärten Aufrechnung der Beklagten insol-venzrechtliche Bestimmungen nicht entgegen, zumindest soweit es um die ein-geklagten Mieten ab einschließlich Mai 1996 geht.aa) Dies folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits aus§ 54 KO analog. Denn diese Bestimmung ist im Gesamtvollstreckungsverfahrennicht entsprechend anwendbar (BGHZ 137, 267, 290 f). Auch der Umstand,daß der Kläger hier Mietzinsansprüche außerhalb des Gesamtvollstreckungs-verfahrens geltend macht, führt nicht zur Unanwendbarkeit des § 7 Abs. 5GesO, wie die Revision meint. Durch die Zwangsverwaltung wurden weder dasGrundstück noch die streitigen Mietzinsansprüche (§ 148 Abs. 1, 21 Abs. 2ZVG) "massefremd". Sie bilden vielmehr eine Sondermasse innerhalb der Ge-samtvollstreckung, die ausschließlich der Verwaltung des Zwangsverwaltersunterliegt und vorab der Befriedigung der Kosten der Zwangsverwaltung undder diese betreibenden Gläubigerin dient (vgl. Mohrbutter, Handbuch der Kon-kurs- und Vergleichsverwaltung, 6. Aufl. Rdn. 739). Die Bestimmungen der Ge-samtvollstreckungsordnung bleiben daher trotz der später angeordnetenZwangsverwaltung anwendbar. Im Verhältnis zum Zwangsversteigerungsgesetzgehen die einschlägigen insolvenzrechtlichen Bestimmungen (hier: § 7 Abs. 5GesO) vor (vgl. Zeller/Stöber ZVG 16. Aufl. § 152 Rdn. 3.17; BGH, Urteil vom11. Oktober 1984 - VII ZR 216/83 - ZIP 1984, 1504, 1506 für das Verhältnis von§ 149 Abs. 1 ZVG zu §§ 129, 132 KO).bb) Soweit der Gesamtvollstreckungsverwalter durch die Freigabe desMietgrundstücks Ende April 1996 auf die hier eingeklagten Mieten verzichtethat, konnten der erklärten Aufrechnung hiergegen insolvenzrechtliche Bestim-mungen mangels Massezugehörigkeit nicht mehr entgegenstehen. - 9 -Die Freigabe eines Gegenstandes durch den Gesamtvollstreckungsver-walter löst diesen Gegenstand aus der Insolvenzmasse. Dies bedeutet regel-mäßig auch den Verzicht auf die künftigen Früchte dieser Sache, insbesondereden Mietzins (§ 99 Abs. 2 BGB). Die von einem solchen Verzicht nicht umfass-ten Mieten kommen dagegen der Masse (hier: Sondermasse) zu. Demnachkonnten der erklärten Aufrechnung gegen die hier eingeklagten Mieten zumin-dest für die Monate ab einschließlich Mai 1996 insolvenzrechtliche Bestimmun-gen nicht entgegenstehen.Das Berufungsgericht hat die mögliche und gebotene Auslegung (vgl.RGZ 138, 69, 71 f; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 21 Rdn. 3), ob die Freiga-beerklärung auch einen Verzicht auf die Mieten vor der Freigabe (Januar bisApril 1996) enthält, unterlassen. Immerhin hat der Gesamtvollstreckungsver-walter die Freigabe ausdrücklich mit der Undurchsetzbarkeit der Mietzinsan-sprüche begründet. Der Senat hätte diese Auslegung nicht selbst vornehmenkönnen, denn die Parteien hatten keine Gelegenheit hierzu vorzutragen, weildieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen nicht gesehen ) Soweit das Aufrechnungsverbot des § 7 Abs. 5 GesO nicht greift(zumindest ab einschließlich Mai 1996) war die Aufrechnung der Beklagten inden Grenzen der §§ 1124, 1125 BGB wirksam. Die Aufrechnung - sowie diedieser gleichkommenden Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts(BGH, Urteil vom 20. September 1978 - VIII ZR 2/78 - Rechtspfleger 1979, 53f.) - ist danach unwirksam, soweit sie sich auf eine spätere Zeit als den zur Zeitder Beschlagnahme laufenden Kalendermonat bezieht (bzw. den Folgemonat,falls die Beschlagnahme erst nach dem 15. des Monats erfolgte). Hier wurdeder Beklagten die Anordnung der Zwangsverwaltung am 11. Dezember 1996bekannt gemacht (§ 22 Abs. 2 ZVG). Demnach war die Aufrechnung gegen die - 10 -geltend gemachten Mieten für den Zeitraum ab einschließlich Januar 1997 un-wirksam.e) Die Revision hätte nach allem zur Aufhebung des Berufungsurteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt, soweiteine wirksame Aufrechnung gegen die Klagforderung in Betracht gekommenwäre (Mieten von Januar 1996 bis einschließlich Dezember 1996). Das Beru-fungsgericht hätte dann - gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag -darüber befinden müssen, ob der Gesamtvollstreckungsverwalter mit der oben-genannten Freigabeerklärung auch die eingeklagten Mieten von Januar 1996bis einschließlich April 1996 freigegeben hat. Des weiteren hätte es die not-wendigen Feststellungen zu Grund und Höhe der zur Aufrechnung gestelltenGegenforderungen der Beklagten treffen müssen. Im übrigen (Mieten von Ja-nuar 1997 bis einschließlich Juli 1997, abzüglich vom Landgericht bereitsrechtskräftig abgewiesener 1.685,33 DM, also in Höhe von [7 x 4.519,50 DM -1.685.33 DM =] 29.951,17 DM ), wäre die Revision zurückgewiesen worden.2. Bei Fortgang des Verfahrens wären die Kosten des Rechtsstreits denParteien grundsätzlich in dem Verhältnis aufzuerlegen gewesen, der ihrem Un-terliegen, gemessen am Gebührenstreitwert, entsprochen hätte.a) Wäre die Revision durchgeführt bzw. der Rechtsstreit - ohne das erle-digende Ereignis - fortgesetzt worden, wäre die Beklagte mit einem Betrag inHöhe von zunächst 29.951,17 DM unterlegen (siehe oben).Was die Zahlungsklage im übrigen - nämlich die Mieten von Januar 1996bis einschließlich Dezember 1996 in Höhe von (12 x 4.519,50 DM =)54.234 DM - betrifft, bleibt infolge der Erledigung des Rechtsstreits und derdeshalb unterbleibenden Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgerichtungewiß, ob dieser Teil der Klagforderung ganz oder teilweise durch die er- - 11 -klärte Aufrechnung erloschen ist. Es ist daher angemessen, diesen Betrag zurHälfte, also in Höhe von weiteren 27.117 DM zu Lasten der Beklagten für dieBerechnung der Kostenquoten in Ansatz zu bringen. Für die hier zu treffendeKostenentscheidung ist somit von einem voraussichtlichen Teilunterliegen derBeklagten in Gesamthöhe von (29.951,17 DM + 27.117 DM =) 57.068,17 DMauszugehen.b) Der Streitwert erster Instanz beträgt insgesamt 140.104,50 DM (Räu-mungsklage: 54.234 DM, § 16 GKG; Zahlungsklage: 85.870,50 DM). Das Ver-hältnis des Teilunterliegens zu diesem Streitwert ergibt eine Kostenquote von41 % zu Lasten der Beklagten bzw. 59. % zu Lasten des Klägers.In zweiter Instanz und im Revisionsverfahren (bis zur übereinstimmen-den Erledigung) beträgt der Streitwert jeweils 84.185,17 DM. Somit waren derBeklagten von den Kosten dieser Instanzen 68 % und dem Kläger 32 % aufzu-erlegen.SprickFuchsAhltVézinaDose
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