XI ZR 197/08 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 197/08 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 1031 Abs. 5 EGBGB Art. 29 Abs. 3 Satz 2 aF Enthält eine Schiedsvereinbarung betreffend Rechtsstreitigkeiten aus einem im Jahr 2004 geschlossenen Vertrag eines ausländischen Unternehmers mit e i nem inländischen Verbraucher die Wahl ausländischen Rechts, bemisst sich ihre Formgült igkeit in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF nach § 1031 Abs. 5 ZPO (Fortentwicklung des Senatsb e- schlusses vom 10. Februar 1998 - XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1). BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 19 7/08 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r handlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger , Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erk annt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sac he zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger zu 1) und zu 3) (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staat s- angehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Schadensersatz w e gen Verlusten im Zusammenhang mit Terminopt i onsgeschäften an US - amerikani - schen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet welt - weit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den Z u- 1 2 - 3 - gang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermö g- licht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Ve r- mittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S . e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D . , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Nove m- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte . Der Geschäftsbeziehun g zw i schen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Bekla g te geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfü g te und ob gegen ihn aufsichtsrechtlich e Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrec h- nungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Ve r- mittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Au f- trag gegebenen Transaktionen abz uwickeln. Alle aufsichts - und privatrechtl i- chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsa b- kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betr ü- gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eine s seiner Mi t- arbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Ku n- den die vom Vermittler angewiesenen Prov i sionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen. Die Klägerseite schloss nach vor ausgegangener Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermit t lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sic h für se i- 3 4 - 4 - ne Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeit s- abhängige Gebühren versprechen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegte s en g- lischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröff nete die Beklagte für die Klägerseite ein Tran s- aktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 38.320 einzahlte. Ferner zahlten die Kläger an S. Dienstlei s tungsgebühren von 2.220 (Kläger zu 1) und 480 r- hielt die Klägerseite 63,36 u rück. Der Differenzbetrag in Höhe von 40.476,64 (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit de n vorliegenden Klage n geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Sch a- densersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vo r sätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Z u- ständigkeit deu t scher Gerichte gerügt sowie u nter Beruf ung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend g e macht. Das Landgericht hat die Klage n abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger zu 1) und zu 3) hat das Berufungsgericht die Beklagte im Wesentlichen a n- tragsgemäß verurteilt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsb e gehren weiter. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage n sei en zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige u n erlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene S chiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe a b- bedungen werden können (Art. 42 EGBGB an a log). Die Klage n sei en auch begründet. Die Entscheidung über deliktische A n- sprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. S. habe als gewerblicher Ve r- mit t ler von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechts prechung des Bundesgerichtshofs für gewerbl i che Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ve r tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringer ung ihrer Gewin n- chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschä t zen. 8 9 10 11 - 6 - Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken ve r schlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online - System ausführen lassen. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in si t tenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebü h- renau f schlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren de m Vermittler einen hohen Anreiz geb o ten hätten, seine geschäftliche Übe r legenheit zu missbrauchen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufung s- gericht gegebenen Begründung die vorsät z liche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzl ichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht bejaht we r- den. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage n ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag 12 13 14 15 - 7 - der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlich en sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel w e- gen Formmängeln nicht wirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der B eklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen b e- grü n det hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. (1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine S chieds klausel, die sich in e i- nem Verbr auchervertrag im Sinne von Art. 2 9 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - a n ders als hier - nicht getroffen haben, fü hren die nach ständiger Rech t sprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollis i- onsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvo r- schriften des deutschen Rechts ( vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sow ie vom 25. Januar 2011 16 17 18 19 - 8 - - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29) . (2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, w enn die Schiedsvereinb a rung die Wahl ausländischen - wie hier New Yor ker - Rechts enthält . Das gilt jede n- falls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der die s- bezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und deswegen unwirk sam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rec hts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel u n- ter Umständen g e mäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl . dazu Berger, ZBB 2003, 77, 89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu Wagner/Quinke, JZ 2005, 932, 937 ) unwir k- sam ist. (a) In der Literatur ist allerd ings streitig, nach welchem Recht die For m- gültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beu r teilen ist. So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schi edsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertrag s recht, 7. Aufl., Rn. 6712 ; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsg e- richt s barkeit, S. 235 ff. ) . Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auc h bei der Wahl au s ländischen Rechts an . Da bei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Sta u ding er/Hausma nn, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ; ders., Festschrift für Lorenz , S. 359, 376 f. ). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 E G BGB aF befürwortet (so MünchKomm Z PO/Münch, 20 21 22 23 - 9 - 3. Aufl., § 1029 Rn. 34 ; Gildeggen, I nternationale Schieds - und Schiedsverfa h- rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen G e- richten, S. 164 ff. ) . (b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Febru ar 1998 (XI ZR 305/ 96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - S chieds - klausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrif t des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an dieser Ent scheidung , deren Kernaussage auch für die Neufa s sung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiter hin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonde r beila ge Nr. 2, S. 21) , mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliege n den Art. 29 EGBGB aF lediglich entsprechend anwendbar ist. Die Schiedsabr e de selbst ist kein Ve r brau chervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Be zieht sich die Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbraucher vertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF , ist die an a- loge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbrauche r- schutz nicht zu vereinbare nde formfreie Unterwerfung inländischer Ve r braucher unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre ( vgl. insofern zutreffend Staudinger/Hausmann, BGB (2002 ), Anhang II zu Art. 27 - 37 E G BGB Rn. 287 ). (c) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF , weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pflege des ei genen Ve r- mögens di e nen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 3 50/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 24 25 - 10 - 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsve r- einbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsur teil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbra u- chereigenschaft entgegenst e henden Umstände dargelegt. Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor , auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechende r Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsr e- ge l n des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht an wendbar und es gilt un - abhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Auf - en t haltsorts de s Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich statt - findet (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB /Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24 ). Hierdurch wird na ch dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbra u cher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zw i- schen der für ein Re chtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbra u cher am Ort seines gewöhnlichen Aufentha l tes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT - Drucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unte rzeichnet wo r den. 26 27 - 11 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung en wegen Teilnahme der Beklagten an e i- ner vorsätzlichen sittenwidrigen Sch ä digung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Zutreffend und von der Revision nicht ange griffen hat das Berufung s- gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlos igkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrü n- dung eine deliktische Teilnehmerhaftung d er Beklagten in Bezug auf diese Au f- klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsur teile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig g eschädigt hat, indem er ihnen von vornh e- rein chancenlose Börsentermin - und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. 28 29 30 31 32 - 12 - auch Senats urteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195 /08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff . , XI ZR 100/09 , WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der B e klagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurtei le vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106 /09, WM 2011, 735 Rn. 42 ). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die su b- jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überpr ü fung nicht stand. a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relev anten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, p o sitive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wen n er die vom Ve r mittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühre n und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die z u- rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für de n Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, 33 34 35 36 - 13 - seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht e r- forderlich, dass der Broke r das prakt i zierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Z u- sammenarbeit mit dem Vermit t ler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deut lich zu erke n nen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden ausz u- üben und ihn nach Belieben schalten und wa l ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden E r kenntnis der Sittenwidrigk eit des G e schäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines G e schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest b e- dingt vorsätzliche Beihilfe zu der une rlaubten Handlung des Vermittlers (S e- natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an S. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurüc k liegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz b e- stand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunu t- zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der B e- klagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusamme n- hängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Au f- schlägen auf die Optio nsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzma ß- nahmen rechtfe r tigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In - Kauf - 37 - 14 - Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen G e schäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und S. zustande gekommenen Geschäf tsbeso r- gungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV . Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen V e r handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen si t- tenwidrigen Schädigung der Kläger durch S. gemäß § 826 BGB, und einer o b- jektiven Teilna hmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Ber u- fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats ( u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 18 4, 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 201 1, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff. ) und insoweit gegebenenfalls ergä n- zendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzu n- gen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Sch ä- dig ung der Kläger durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu tre f fen haben. 38 39 - 15 - Dabei weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein etwaiger Sch a- densersatzanspruch en t gegen der Ansicht der Revision nicht verjährt ist ( vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 35 0/08, WM 2011, 548 Rn. 51 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 58 ff.) . Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - 14c O 140/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - I - 6 U 131/07 - 40

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