BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 198/08 vom 4. M344rz 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. M344rz 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 26. November 2008 einstweilen einzustellen, wird zur374ckgewie-sen. Gr374nde: I. Der Beklagte ist vom Berufungsgericht aufgrund eines von ihm bei Be-sichtigung einer dem Kl344ger geh366renden Wohnung, die er zu gesch344ftlichen Zwecken anzumieten beabsichtigte, verursachten Wasserschadens zum Scha-densersatz (Zahlung und Freistellung) verurteilt worden. Das Urteil des Beru-fungsgerichts ist gem344337 247247 708 Nr. 10, 713 ZPO f374r vorl344ufig vollstreckbar er-kl344rt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 1 Der Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Er beantragt die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Eine Zwangsvollstreckung w374rde ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, da zu bef374rchten sei, dass der Kl344ger die vom Beklagten gezahlten Betr344ge nicht zur374ckerstatten 2 - 3 - k366nne. Wie bei der Beweisaufnahme deutlich geworden sei, befinde sich der Kl344ger in wirtschaftlicher Bedr344ngnis. II. 3 Der nach 247247 544 Abs. 5 Satz 2, 719 Abs. 2 ZPO zul344ssige Antrag ist in der Sache unbegr374ndet. 1. Der Antrag scheitert allerdings nicht schon daran, dass der Beklagte in zweiter Instanz keinen Antrag auf Vollstreckungsschutz nach 247 712 ZPO ge-stellt hat, wie es grunds344tzlich zu verlangen ist (Senatsbeschl374sse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NZM 2006, 638 und vom 22. April 2004 - XII ZR 16/04 - GuT 2004, 129). Denn das Berufungsgericht hat zu Unrecht von der Anordnung einer Abwendungsbefugnis nach 247 711 ZPO abgesehen. 247 713 ZPO ist nicht einschl344gig, weil gegen das Berufungsurteil die Nichtzulassungsbeschwerde er366ffnet ist. Der Beklagte brauchte sich auf die rechtsirrige Anwendung von 247 713 ZPO nicht einzustellen, so dass ihm das Unterlassen eines Schutzan-trags nach 247 712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann (vgl. BGH Beschl374sse vom 24. M344rz 2003 - IX ZR 243/02 - ZVI 2003, 279 und vom 30. Januar 2007 - X ZR 147/06 - NJW-RR 2007, 1138). Der Beklagte erstrebt in der Revisionsin-stanz auch keinen weiteren Vollstreckungsschutz, als ihm bei urspr374nglichem Ausspruch der Abwendungsbefugnis gem344337 247 711 ZPO zugute gekommen w344-re. Dass die Vollstreckbarkeitsentscheidung des Berufungsgerichts nach 247 718 Abs. 2 ZPO f374r sich genommen nicht anfechtbar ist, steht einer Ber374cksichti-gung des dem Berufungsgericht unterlaufenen Fehlers im Rahmen der Ent-scheidung nach 247 719 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. 4 2. Der Antrag ist dennoch zur374ckzuweisen. 5 - 4 - Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren 374ber die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (Senats-beschluss vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - MDR 2008, 885 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde angef374hrten Gesichts-punkte ergeben keinen Zulassungsgrund im Sinne von 247 543 ZPO. 6 a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. ZPO) ist die Revision nicht zuzulassen. Die Nichtzulas-sungsbeschwerde ist der Auffassung, das Berufungsgericht sei bei der Beurtei-lung der Frage, ob der Beklagte im Rahmen der Besichtigung befugt gewesen sei, den Hauptwasserhahn zu 366ffnen, von einem fehlerhaften Obersatz ausge-gangen. Der Mietinteressent sei wie der K344ufer und der Besteller einer Werk-leistung berechtigt, die Mietsache auch insoweit im Vorfeld des Vertragsschlus-ses zu 374berpr374fen. Dem d374rfte in der Sache schon deswegen nicht zu folgen sein, weil die 334berpr374fung jedenfalls dann der konkreten Zustimmung des Ver-tragspartners bedarf, wenn Maschinen oder Anlagen in Gang gesetzt werden, ohne dass dies f374r die Besichtigung zwingend erforderlich w344re. Ob die Ent-scheidung in der Sache zutrifft, ist allerdings f374r die Zulassung der Revision nicht ausschlaggebend. Denn die Entscheidung des Berufungsgerichts ist schon deswegen ma337geblich von den Umst344nden des Einzelfalls gepr344gt, weil der Beklagte die Wohnung in Abwesenheit des Kl344gers besichtigte. Auch ein hier unterstellter Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts lie337e somit eine Wiederholung oder Nachahmung nicht bef374rchten (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. 247 543 Rdn. 8 b m.w.N.). 7 b) Auch hinsichtlich des weiteren vom Berufungsgericht erhobenen Ver-schuldensvorwurfs, dass der Beklagte es unterlassen habe, den Hauptwasser-hahn wieder zu verschlie337en, ist die Revision nicht zuzulassen. Die insoweit 8 - 5 - erhobene R374ge der Verletzung des rechtlichen Geh366rs (Art. 103 GG) greift nicht durch. Auch wenn der vom Berufungsgericht angef374hrte Vergleichsfall das "Auf-frieren" von Wasserleitungen in einem Einfamilienhaus betraf, w344hrend es im vorliegenden Fall um eine einzelne unbewohnte Wohnung und zudem um nicht in den Au337enw344nden liegende Wasserleitungen geht, folgt daraus noch nicht, dass das Berufungsgericht letzteres verfahrensfehlerhaft nicht in seine tats344ch-liche W374rdigung einbezogen hat. Das Berufungsgericht ist von der allgemeinen Lebenserfahrung ausgegangen, dass Wasserrohre in Wohnungen bei l344ngerem Leerstand im Winterhalbjahr "auffrieren" k366nnen. Daraus ergibt sich nicht, dass es davon ausging, die Leitungen h344tten in den Au337enw344nden gelegen. Zudem ergibt sich aus den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen landgerichtlichen Urteils, dass im Januar 2006 in C. eine Witte-rungsperiode mit Dauerfrost und Tiefsttemperaturen von -8260 C bis -14260 C herrschte und erstmals am 6. Februar 2006, als der Schaden eintrat, wieder Tagesh366chsttemperaturen von 374ber 0260 C zu verzeichnen waren. Vor dem Hin-tergrund dieser Feststellungen ist es nicht ersichtlich, dass das Berufungsge-richt bei seiner W374rdigung, welche nicht in allen Einzelheiten im Berufungsurteil wiedergegeben werden muss, verfahrensfehlerhaft von unrichtigen Vorausset-zungen ausgegangen ist. c) Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grunds344tzlicher Be-deutung der Sache (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) geboten. Die von der Nicht-zulassungsbeschwerde vermisste Pr374fung der Frage, ob zwischen den Parteien stillschweigend eine Haftungsbegrenzung auf Vorsatz und grobe Fahrl344ssigkeit vereinbart wurde, ergibt keine grunds344tzliche Bedeutung. Die von der Nichtzu-lassungsbeschwerde angef374hrten Entscheidungen (BGH Urteile vom 10. Janu-ar 1979 - VIII ZR 264/76 - NJW 1979, 643 und vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - NJW 1980, 1681) betreffen Probefahrten beim Kraftfahrzeugkauf und sind schon wegen der unterschiedlichen versicherungsrechtlichen Lage nicht 9 - 6 - mit der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbar. Im 334brigen hat der Senat be-reits entschieden, dass ein stillschweigender Haftungsausschluss sich erst dar-aus herleiten l344sst, dass der Mieter sich vertraglich an den Kosten einer Ge-b344udeversicherung zu beteiligen hat (Senatsurteil vom 26. Januar 2000 - XII ZR 204/97 - NZM 2000, 688; vgl. auch BGHZ 131, 288 zur Wohnungsmiete). Aus der Voraussetzung der Kostenbeteiligung ergibt sich im Umkehrschluss, dass ohne eine Beteiligung des Mieters an den Kosten f374r einen stillschweigenden Haftungsausschluss keine Grundlage besteht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich hier um die Phase der Vertragsanbahnung handelt und die Kostenbeteiligung des Beklagten bei einem Zustandekommen des Mietvertrags m366glicherweise vereinbart worden w344re. Denn im Vorfeld des Ver-tragsabschlusses besteht f374r einen Haftungsausschluss grunds344tzlich noch kei-ne Veranlassung, weil der Mietinteressent die Mietsache noch nicht in Gebrauch nimmt und die aus dem Gebrauch der Mietsache entstehenden Ge-fahren sich typischerweise noch nicht verwirklichen. - 7 - 3. Auf die weiteren Voraussetzungen einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gem344337 247 719 Abs. 2 ZPO kommt es demnach nicht an. 10 Hahne Wagenitz V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: LG Coburg, Entscheidung vom 31.10.2007 - 13 O 507/06 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 26.11.2008 - 7 U 28/07 -
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