IX ZR 198/10 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 198/10 Verkündet am: 18. Juli 2013 Preuß Justizangestellte als Urkunds beamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 134 Abs. 1; HGB § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3, § 169; BGB § 738 Abs. 2 Der Insolvenzverwalter kann die Auszahlung eines gesellschaftsrechtlichen Schei n- auseinand ersetzungsguthaben als unentgeltliche Leistung anfechten, wenn tatsäc h- lich keine Erträge erwirtschaftet worden sind, sondern die Ausza h lung aus einer im Schneeballsystem gewonnenen Einlage ermöglicht wird; das gilt auch für eine G e- winnvorauszahlung. InsO § 134 Abs. 1 Die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist unentgeltlich, auch wenn der Leistungsempfänger irrtümlich vom Bestehen der Forderung ausgegangen ist (Anschluss an BGHZ 179, 137 Rn. 6). BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/1 0 - OLG Frankfurt in Kassel LG Kassel - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin M öhring für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Nove m- ber 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nac h- teil der Klägerin entschieden worden i st. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Anschlussrevision des Beklagten gegen das vorgenannte U r- teil wird zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die F . Co . KG (künftig: Schuldnerin) war als Kapitalanlageu n- ternehmen tätig. Sie warb europaweit mit ihren Anlagen und stellte hohe G e- winne in Aussicht. Die Anleger sollten ihr als Kommanditisten beitre ten, wobei die vereinbarte Pflichteinlage in Höhe von 65 vom Hundert als Hafteinlage in das Handelsregister eingetragen werden sollte. Persönlich haftende Gesel l- 1 - 3 - schafterin war die F AG (künftig: Komplementärin). Die Schuldnerin geriet spätestens ab 19 97 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Um diese zu vertuschen, manipulierten die beiden Vorstandsmitglieder ihrer Komplementärin die G e- schäftsunterlagen; dabei spiegelte die Schuldnerin den Anlegern werthaltige Kapitalkonten und Gewinne vor, die tatsächlic h nicht erwirtschaftet wurden. Die Einlagen der neu beitretenden Gesellschafter verwendete die Schuldnerin in der Art eines " Schneeballsystems " für Auszahlungen an die Altgesellschafter. Der Beklagte erbrachte im Oktober 2001 eine Einlage in die Schuld nerin in Höhe von 73.980 November 2001 bis zum 22. Deze m- ber 2004 monatliche Auszahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59 12. Januar 2005 nach Kündigung der Beteiligung weitere 63.000 Am 6. Oktober 2005 stellte der von der Bundesanstalt für Finanzdiens t- leistungsaufsicht bestellte Abwickler gemäß § 37 Abs. 2 Kreditwesengesetz Insolvenzantrag, am 7. Oktober 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt. Diese focht die Auszah lu n- gen an den Beklagten in den letzten vier Jahren vor Antragstellung nach § 134 InsO an. Die Klägerin hat mit ihrer Klage vom Beklagten Zahlung von 82.682,59 (63.000 Oktober 2005 gefo r- dert. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 82.682,59 Zinsen ab 6. Oktober 2008 verurt eilt und die Klage auf weitergehende Zinsen abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten - unter Klageabweisung im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 19.682,59 Zinsen seit dem 7. Oktober 2005 zu zahlen. Die weitergehende Berufung des Beklagten hat es 2 3 4 - 4 - zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Kläg e- rin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von weiteren 63.000 Zinsen erreic hen. Mit der Anschlussrevision erstrebt der Beklagte die Abwe i- sung der Klage insgesamt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg, die Anschlussrevision des Bekla g- ten ist dagegen unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat ausgefüh rt: Die Klage sei aus §§ 143, 134, 129 InsO nur in Höhe von 19.682,59 lediglich in dieser Höhe nicht erwirtschaftete Gewinne an den Beklagten ausgezahlt. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass Gewinnausschüttungen, d enen kein tatsächlicher Gewinn zu Grunde liege und auf die der Anleger nach dem Ve r- trag keinen Anspruch habe, unentgeltliche Leistungen darstellten (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137). Bei der Zahlung der Schuldnerin an d en Beklagten am 12. Januar 2005 in Höhe von 63.000 Leistung. Die Schuldnerin habe diesen Geldbetrag vielmehr als Auseinande r- setzungsguthaben gemäß § 16 Nummer 5 des Gesellschaftsvertrages infolge eine r wirksamen Kündigung der Beteiligung durch den Beklagten geleistet; d a- mit sei dessen Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Einlage nebst künft i- 5 6 7 - 5 - ger Gewinnerwartungen abgefunden worden. Der aus der Anfechtung von Au s- schüttungen im Rahmen eines Schneeballs ystems resultierende Rückg e- währanspruch des Insolvenzverwalters erstrecke sich mangels Unentgeltlichkeit nicht auf Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der Anlegergemeinschaft vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt wo r- de n seien (BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, NZI 2010, 764). II. Diese Ausführungen halten in Bezug auf die Revision der Klägerin rech t- licher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Allerdings kann der Insolvenzverwal ter die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheingewinnen durch den späteren Insolvenz - schuldner als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO anfec h- ten. Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der Anl egergemeinschaft vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht nach dieser Vorschrift a n- fechtbar ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 6; vom 2. April 2009 - IX ZR 197/07, ZInsO 2009, 1202 Rn. 6; vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, NZI 2010, 764 Rn. 11 ff; vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, NJW 2011, 1732 Rn. 6; vom 29. März 2012 - IX ZR 207/10, NJW 2012, 2195 Rn. 8). Die Ausschüttungen erfolgen dabei in der Regel z u- nächst auf ausgewiesene Scheingewinne und erst danach auf die geleistete Einlage (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 18/10, NZI 2011, 324 Rn. 10,12). 8 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht gesehen, dass die Rechtsste l- lung der Anleger in den vom Senat bisher entschiedenen Fällen in einem für die Frage, ob die Rückzahlung der getätigten Einlage eine unentgeltliche Leistung darstellt, wesentlichen Punkt von der Rechtsstellung des Beklagten abweicht , weil der Beklagte anders als dort eine gese l l schaftliche Beteiligung an der A n- lage gesellschaft erworben hatte . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen B e- gründung können deswegen die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO nicht verneint werden. a ) Der Beklagte hatte der Schuldnerin die Geldmittel nicht im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt, sondern war der Anlagegesellschaft als Gesellschafter beigetreten und hatte nach Kündigung seiner Beteiligung nur einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Werts sein er Beteiligung , nicht aber auf Rückerstattung seiner Einlage. aa) D er Beklagte ist der Schuldnerin entweder als Kommanditist oder aber - wenn es nicht zur Eintragung im Handelsregister gekommen ist - als at y- pischer stiller Gesellschafter beigetreten. N ach dem Gesellschaftsvertrag sollte der Beitritt der Kommanditisten unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Ei n- tragung in das Handelsregister erfolgen. Ab der Annahme der Beitrittserklärung durch die Komplementärin bis zu ihrer Eintragung in das Handelsr egister sollten sie an der Schuldnerin als atypische stille Gesellschafter beteiligt sein; sämtl i- che Regelungen des Gesellschaftsvertrages sollten für diese Zeit entspreche n- d e Anwendung finden. Dieser Gesellschaftsvertrag ist mithin Grundlage der Ansprüche des Beklagten gegen die Schuldnerin. Er ist ebenso wenig unwir k- sam wie der Bei tritt des Beklagten, der wie alle seit dem Jahr 1997 der Schul d- nerin beitretenden Gesellschafter über das zumindest seit dem Jahr 1997 b e- triebe ne "Schneeballsystem " getäuscht wu rde. Denn die gegebenenfalls fehle r- 10 11 12 - 7 - haft errichtete, aber jedenfalls in Vollzug gesetzte Schuldnerin ist wie der mö g- licherweise fehlerhafte, aber auch in Vollzug gesetzte Beitritt des Beklagten nach der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu beh andeln . (1) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wird eine G e- sellschaft, deren Gründungsakt an einem Fehler leidet, die aber in Vollzug g e- setzt worden ist, als wirksam behandelt. Ebenso wenig führt ein fehlerhafter, aber vollzogener Gese llschaftsbeitritt zur Unwirksamkeit des Beitritts nach al l- gemeinen Grundsätzen. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung veru r- sachten Beitritt - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesel l- schaft srechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt . Denn der Anleger nimmt an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teil , weil seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung z u- kommt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6; Ko n- zen, FS Harm Peter Westermann, 2008, S. 1133, 1134 ff). Dies gilt sowohl für die Kommanditgesellschaft (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010, aaO) als auch für die stille Gesellschaft, unabhängig von der Ausgestaltung des Ve r- tragsverhältnisses als typi sche oder atypische stille Gesellschaft (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). 13 - 8 - (2) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Pers o- nen unvertretbar ist. So hat der Bundesgerichtshof Ausnahmen unter anderem dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist oder eine beso n- ders grobe Sittenwidrigkeit vorliegt ( vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2004, aaO; vom 21. März 2005 - II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 178 5). Diese Ausnahmen sind hier nicht gegeben. Gesellschaftsvertrag und Gesellschafterbeitritt waren nicht wegen des von der Schuldnerin betriebenen Schneeballsystems gemäß § 138 BGB sittenwidrig; sittenwidrig war lediglich das von ihr tatsächlich betr iebene, nicht aber das mit dem gutgläubigen Bekla g- ten und den anderen Kommanditisten und stillen Gesellschaftern vereinbarte System der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756; vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10 , NJW 2011, 1732 Rn. 11; vom 22. September 2011 - IX ZR 209/10, NZI 2011, 976 Rn. 12). bb) Mithin hat der Beklagte entweder als Kommanditist oder als atyp i- scher stiller Gesellschafter nach § 16 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages in Ve r- bindung mit § 16 1 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 738 Abs. 2 BGB nach Künd i- gung seiner Beteiligung und Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguth a- ben s , nicht aber einen Anspruch auf Rückerstattung der Einla ge. Die erfolgte Abfindungszahlung der Schuldnerin an den Beklagten ist deswegen nur dann entgeltlich, wenn der Abfindungsanspruch in Höhe der ausgezahlten 63.000 bestand. 14 15 16 - 9 - (1) Die Höhe des Abfindungsanspruchs ergibt sich aus der auf den A b- findungss tichtag zu erstellenden Abfindungsbilanz (vgl. Piehler/Schulte, Mü n- chener Handbuch des Gesellschaftsrechts , Bd. II, 3. Aufl., § 37 Rn. 44 f mwN; MünchKomm - BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl. , § 738 Rn. 26 ff). Für seine Zusa m- mensetzung gelten die gleichen Grundsä tze wie für die Ermittlung des Ause i- nandersetzungsguthabens bei Auflösung der Gesellschaft. Allgemein sind ei n- zubeziehen der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage oder ihres Wertes, der anteilige Anspruch auf den in der Abfindungsbilanz ausgewiesenen, nach dem beim Ausscheiden geltenden Gewinnverteilungsschlüssel zwischen dem Au s- geschiedenen und den übrigen Gesellschaftern aufzuteilenden fiktiven Liquid a- tionsüberschuss sowie die sonstigen in die Abfindungsbilanz als Rechnung s- posten einzustellenden gegenseiti gen Ansprüche aus dem Gesellschaftsve r- hältnis (MünchKomm - BGB/Ulmer/Schäfer, aaO § 738 Rn. 37). Im Gesel l- schaftsvertrag ist zur Höhe des Abfindungsanspruchs geregelt, dass das Au s- einandersetzungsguthaben aufgrund des Jahresabschlusses auf den Bilan z- stichtag , der mit dem Ausscheiden zusammenfällt, zu ermitteln ist, wobei das Auseinandersetzungsguthaben aus dem Saldo der beiden für jeden Kommand i- tisten und stillen Gesellschafter zu errichtenden Kapitalkonten und eines eve n- tuellen Verlustkontos errechnet werden sollte. (2) Eine solche Abfindungsbilanz hat das Berufungsgericht nicht festg e- stellt und haben die Parteien nicht vorgetragen. Deswegen läss t sich weder feststellen, ob dem Beklagten ein Abfindungsanspruch in Höhe von 63.000 zugestanden hat, noch, ob die Abfindungszahlung unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO war. Dabei kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die Schuldnerin den Abfindungsanspruch aufgrund der von ihr erstellten (man i- 17 18 - 10 - pulierten) Geschäftsunterlagen wirksam festgestellt hat. Diese manipulierten Zahlen sind für die Berechnung seines Abfindungsanspruchs ohne Belang. Die von der Schuldnerin dem Beklagten über lassenen monatlichen Ko n- tomitteilungen begründen keinen Anspruch des Beklagten gegen die Schuldn e- rin aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis. Ein so l- cher Anspruch ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schul d- versprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden da r- stellt. Ein zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossener Girove r- trag fehlt hier. Auf andere Rechtsbeziehunge n lassen sich die vorgenannten Grundsätze nicht übertragen ( vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 18 mwN; vgl. v. Falkenhausen/Schneider, Münch e- ner Handbuch des Gesellschaftsrechts , Bd. II, 3. Aufl., § 22 Rn. 39 f). Aber a uch mit Hilfe anderer Erwägungen lässt sich ein Anspruch des Beklagten aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der Schuldnerin nach §§ 780, 781 BGB nicht bejahen (vgl. BGH, aaO Rn. 19). Aus dem Inhalt der monatlichen Kontomitteilunge n ergibt sich eindeutig, dass die Schuldnerin nicht erklären wollte, den genannten Betrag dem Beklagten auf jeden Fall auch ohne endgültige Feststellung ihrer Gewinne in der Jahresbilanz zu schulden, sondern sie den Beklagten nur über den aktuellen vorläuf igen Stand seiner G e- sellschafterkonten informiert hat . Sie stellen deswegen bloße Wissenserkläru n- g en dar, mit welcher der Gesellschafter vom Stand seiner Gesellschafterkonten unterrichtet wird (vgl. BGH, aaO Rn. 20). Etwas anderes gilt auch nicht für die Abrechnung des Abfindungsa n- spruchs durch die Schuldnerin und die Feststellung der auf den manipulierten Zahlen beruhenden Jahresabschlüsse und deren Mitteilung an den Beklagten. 19 20 - 11 - E inem Jahresabschluss kann allerdings der Rechtscharakter eines Schuldane r- kenntnisses beigemessen werden (BGH, Urteil vom 11. Januar 1960 - II ZR 69/59, WM 1960, 187, 188 f; vom 29. März 1996 II ZR 263/94, BGHZ 132, 263, 266; vom 2. März 2009 - II ZR 264/07, WM 2009, 986 Rn. 15). Vortrag hierzu fehlt. Selbst wenn die Schuldne rin diesbezüglich Anerkenntnisse abg e- geben oder sie sich mit dem Beklagten über seinen Abfindungsanspruch vergl i- chen hätte, wären diese Rechtsgeschäfte nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar und angefochten, wenn ein Abfindungsanspruch nicht bestanden hätte (fü r das Schuldanerkenntnis vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, NZI 2010, 439 Rn. 11 ; für den Vergleich vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11, NJW 2012, 2099 Rn. 28 ff). Zwar scheidet die Annahme einer unentgel t- lichen Leistung aus, wen n ein Vergleich abgeschlossen wird, um die bei ve r- ständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ung e- wissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen. Doch muss das ve r- gleichsweise Nachgeben eines Teils dann als unentgeltliche Leis tung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver B e- urteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Findet sich ein Gläubiger ohne Ung e- wissheit der Sach - oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus sonstige n Gründen bereit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderungen au f- zugeben, so ist ein solcher Vergleich in der Regel nach § 134 InsO anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen (BGH, Urteil vom 8. März 2012, aaO Rn. 35 m wN). b ) Sollte die Schuldnerin objektiv keinen Gegenwert für die Zahlung im Januar 2005 erhalten haben und von einer Verbindlichkeit nicht oder jedenfalls nicht annähernd in der Höhe der Auszahlung befreit worden sein, weil kein nennenswerter Abfindun gsanspruch bestand, hätte der Beklagte eine - g ege - benenfalls teilweise (vgl. hierzu MünchKomm - InsO/Kir chhof, 2. Aufl., § 134 21 - 12 - Rn. 41 ff ) - unentgeltliche Leistung erhalten (vgl . BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, NZI 2012, 562 Rn. 39; vom 9. D ezember 2010 - IX ZR 60/10, NJW 2011, 1732 Rn. 10) . Die Schuldnerin hätte in diesem Fall gewusst, dass sie auf eine nicht bestehende Verbindlichkeit - mithin ohne Rechtsgrund - g e- leistet hat. Ihr wäre bekannt gewesen, dass die Geschäftsunterlagen manip u- lie rt waren und sie seit 1997 keine Gewinne mehr erwirtschaftet e , sondern sie die Auszahlungen an die Altgesellschafter durch die Einlagen neu beitretender Gesellschafter finanzierte. Denn jedenfalls die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung is t unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO (Jaeger/Henckel, InsO, § 134 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 134 Rn. 46; Geh rlein in Ahrens/Gehrlein/Ringst meier, InsO, § 134 Rn. 19; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 134 Rn. 24, 36). Dass der Beklagte au f- grund der Täuschungshandlung der Schuldnerin irrtümlich davon ausgegangen ist, sein Abfindungsanspruch habe in Höhe der Auszahlung bestanden, ist a n- fechtungsrechtlich ohne Belang (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, B GHZ 113, 98, 101; vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 6). 3. Das Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. a) Dem Beklagten stand zum Zeitpunkt der Zahlung im Januar 2005 g e- gen die Schuldneri n ein Schadensersatzanspruch auf Rückerstattung seiner Einlage nicht zu , obwohl er nach den Feststellungen des Beru fungsgerichts durch betrügerisches Handeln zumindest eines der Vorstandsmit glieder der Komplementärin dazu verleitet worden war , die Einlage im Jahr 2001 zu erbri n- gen. Denn die Schuldnerin war eine Publikumsgesellschaft, weil ihr eine za h- lenmäßig unbestimmte Vielzahl von Anlegern als Kommanditisten oder atyp i- 22 23 - 13 - sche stille Gesellschafter beitreten sollten, der Gesellschaftsvertrag von der Kompleme ntärin vorformuliert war und vom An leger nicht verhandelt werden ko nn te , die Gesellschafter europaweit ein geworben wurden, sie untereinander in keiner besonderen Beziehung standen, sie auf die Entscheidung über den Beitritt weiterer Gesellschafter keinen E influss hatten und sie der Schuldnerin zum Zwecke der Kapitalanlage und nicht mit dem Ziel einer aktiven unterne h- merischen Betätigung beigetreten sind (vgl . hierzu Gummert/Horbach, Münch e- ner Handbuch des Gesellschaftsrechts , aaO § 61 Rn. 2 mwN). aa) S ofern der Beklagte durch Eintragung in das Handelsregister der Schuldnerin als Kommanditist beigetreten war , war es ihm nach den Grundsä t- zen der fehlerhaften Gesellschaft verwehrt, gegen die in Vollzug gesetzte Schuldnerin und nach vollzogenem Beitritt im Wege des Schadensersatzes e i- nen Anspruch auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage geltend zu m a- chen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 11 ff, 2 0; vom 12. Juli 2010 - II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6; Konzen, FS Harm Peter Westermann, 2008, S. 1133, 1134 ff). B ei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen hat der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Ges ellschafter keinerlei Einwir kungsmöglichkeiten; demgemäß treten die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber nicht in Erscheinung. Der (getäuschte) Be i- trittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der Ge sellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Au s- einandersetzung der Gesel lschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte 24 25 - 14 - Gesellschaft oder den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchfüh ren (BGH, Urteil vom 21. Ju li 2003, aaO Seite 51 f ). Eine andere Sichtweise würde die I n- teressen der übrigen Gesellschafter vernachlässig en; gerade bei Publikumsg e- sellschaften findet sich die Erscheinung, dass die anderen Gesellschafter unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Ausgangspunkt nicht weniger schutzwürdig sind als der sich auf die Täuschung berufende Gesellschafter. Sie müssten zusätzlich zu der Last des eigenen Beitritts die Lasten tragen, die sich aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Rückzahlung der vollen Einl a- ge ergeben würden. Sie wären dem sogenannten "Windhundrennen" ausg e- setzt: Die Gesellschafter, di e schnell han delten , erlangt en die volle Einlage z u- rück; die übrigen ebenso getäuschten Anleger gingen leer aus . D ies wirkt in besonderem Maße dann nachteilig, wenn die Gesellschaft aufgrund der Erfü l- lung der zuerst geltend gemachten Rückzahlungsverlangen in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor allem wirtschaftli che und finanzielle Folgen sind unvereinbar mit dem gesellschaftsrechtlichen Gebot einer gleic h- mäßigen Behandlung aller (betroffenen) Gesellschafter (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 14, 20). Dies gilt umso mehr, als in dem von der Schuldnerin praktizierten Schneeballsystem die Auszahlu n- gen an die ausscheidenden Gesellschafter durch die Einlagen der Neugesel l- schafter ermöglicht worden sind. b b) Doch auch wenn der Beklagte mangels Eintragung im Handelsregi s- ter atypischer stiller Gesellschafter der Schuldnerin war, gilt nichts anderes. Auch auf eine stille Gesellschaft finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesel l- schaft Anwendung, unabhängig vo n der Ausgestaltung des Vertragsverhältni s- ses als typische oder atypische stille Ge sellschaft (BGH, Urteil vom 29. Nove m- ber 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 ). 26 - 15 - (1) Allerdings stehen d ie Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft in diesem Fall einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Ha n- delsge schäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellscha f- ter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesel l- schaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjen i- gen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufkl ä- rungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht ha t, darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem g e- schädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist. Dies hat der Bundesgerichtshof jedenfalls für die zweigliedrige stille Gesellschaft en t- schieden; die Frage, ob di es auch für die mehrgliedrige stille Gesellschaft ge l- ten soll, hat er ausdrücklich offe n gelassen (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - I I ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256 ; vgl. zur mehrgliedrigen stillen Gesel l- schaft OLG München, ZIP 2013, 414, 415 f, die zugel assene Revision ist beim BGH anhängig unter dem Aktenzeichen II ZR 383/12; OLG Dresden, Urteil vom 30. Januar 2013 - 13 U 1683/12, nv, die zugelassene Revision beim BGH a n- hängig unter dem Aktenzeichen II ZR 102/13 ). Denn bei der (zweigliedrigen) stil len Gesellschaft tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit seinem Ve r- tragspartner die stille Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbezi e- hungen ausschließlich auf den als Inhaber des Handelsgewerbes i m Sinne von § 230 HGB auftretende n Vertragspartner, mit dem allein der stille Gesel l- schaftsvertrag zustande kommt; dieser schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet er ihm nach den Grundsätze n der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Ve r- tragsschlu ss, jeweils in Verbindung mit § 31 BGB und gegebenenfalls § 278 27 28 - 16 - BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungs - und der Schadensersatzansp ruch gegen di e- selbe Person. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs - und Kapitalerhaltungsvo r- schriften geschützten Gesellschaftsverm ögen fehlt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f ). (2) Doch müssen sich i m v orliegenden Fall die atypisch en stillen Ges el l- schafter - so auch gegebenenfalls der Beklagte - infolge der gesel l schaftsve r- traglichen Vereinbarung, wonach auf sie bis zu ihrer Eintragung als Kommand i- tisten im Handelsregister sämtliche Regelungen des Gesellschaftsvertrages entsprechend Anwendung fin den, auch insoweit wie Kommanditist en behandeln las sen . D ie Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft finden auf sie ohne jede Einschränkung Anwendung. Diese rechtliche Gleichbehandlung von Komma n- d i tisten und stillen Gesellschaftern infolge der vertragliche n Gleichstellungsve r- einbarung findet ihre Rechtfertigung in der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs zu treuhandvermittelten Beteiligungen an Publikumsgesellschaften. Danach sind die Grundsätze, die im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschaft er gelten, auch auf den nur mittelbar, etwa über einen Treuhänder, Beteiligten anzuwenden, wenn diesem im Innenverhältnis die einem unmittelb a- ren Gesellschafter vergleichbare Stellung eingeräumt worden ist (vgl. Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZI P 2012, 1231 Rn. 10 ; vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, ZIP 2012, 1706 Rn. 32 ff zVb in BGHZ 194, 180; vom 18. September 2012 - II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11 ; vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, ZIP 2013, 570 Rn. 11 ; vom 5. Februar 2013 - II ZR 136/11 , ZIP 2013, 619 Rn. 14 ff ). 29 - 17 - b) Ebenso wenig kann der Beklagte gegen einen etwaigen Rückg e- währanspruch mit einem Schadensersatzanspruch, wenn ein solcher gegen die Schuldnerin bestand, aufrechnen. Denn e ine solche Aufrechnung mit vor - insolvenzlichen S chadensersatzansprüche n gegen den insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 7 ff; vom 22. April 2010 - IX ZR 163/09, NJW 2010, 2125 Rn. 11). D er Anfechtungsanspruch ist im Sinne von § 96 Abs. 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO erst als Folge der Eröffnung des I n- solvenzverfahrens und somit nach dieser entstanden ( MünchKomm - InsO/ Kirchhof, aaO § 143 Rn. 11). c) Die Geltendmachung des Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs . 1 Satz 1 InsO verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Nur in Extremfällen hindert § 242 BGB die Durchsetzung dieses Anspruchs (BGH, U r- teil vom 11. Dezember 2008, aaO Rn. 21; MünchKomm - InsO/Kirchhof, aaO § 134 Rn. 45). Im Streitfall ist ei n solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Der Schutz des Beklagten als einer der getäuschten Anleger gebietet es nicht, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger zurücktreten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008, aaO). III. Die Ausfü hrungen im angefochtenen Urteil sind in Bezug auf die A n- schlussrevision im Ergebnis richtig , soweit das Oberlandesgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und das landgerichtliche Urteil wegen des Zin s- beginns zu Guns ten der Klägerin abgeändert hat . 30 31 32 - 18 - 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückgewähr der in der Zeit von November 2001 bis Dezember 2004 erfolgten Zahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59 143 Abs. 1 Satz 1, § 134 Abs. 1 InsO zu. Bei diesen Zahlungen der Schuldn erin, die innerhalb der vier Jahre vor Ste l- lung des Insolvenzantrags erfolgt sind, handelt es sich um unentgeltliche Lei s- tungen. Denn die Schuldnerin hat nicht bestehende Forderungen des Beklagten erfüllt; dieser hatte keinen Anspruch auf die ihm gewährten Ausschüttungen, wie die Schuldnerin wusste. a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entschieden, dass der B e- klagte der Schuldnerin die auf dem Kapitalkonto II verbuchten 35 vom Hundert der geleisteten Einzahlung nicht als Darlehen gewährt hat u nd deswegen die monatlichen Auszahlungen keine Darlehensrückzahlungen darstellen. Der B e- klagte leitet die Darlehensgewährung allein aus dem Gesellschaftsvertrag und der ersten Kontomitteilung ab. Folgerichtig hat das Berufungsgericht den G e- sellschaftsvertr ag dahin ausgelegt, dass der Beklagte der Schuldnerin kein Da r- lehen gewährt, sondern lediglich die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflichteinlage geleistet hat. Der Gesellschaftsvertrag unterscheidet zwischen der Pflichteinlage, zu deren Erbringun g sich der Kommanditist im Gesellschaftsvertrag im Innenve r- hältnis der Gesellschafter verpflichtet, und der Hafteinlage (Haftsumme), mit der ein Kommanditist nach § 161 Abs. 1, § 172 Abs. 1 und 2 HGB gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis haftet. Die Erbringung der Pflich t- einlage dient in voller Höhe der Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Pflic h- ten im Innenverhältnis, in Höhe der Hafteinlage zusätzlich der Befreiung von der persönlichen Haftung im Außenverhältnis (v. Falkenhausen/Sch neider, aaO § 17 Rn. 6 f; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 167 33 34 35 - 19 - Rn. 6). Die Haftsumme des Kommanditisten sollte auf dem Kapitalkonto I, die über die Haftsumme hinausgehende Pflichteinlage (35 vom Hundert) sowie die entnahmefähigen Gewinnanteile, sonstige Entnahmen, Zinsen und der sonstige Zahlungsverkehr zwischen der Schuldnerin und den Gesellschaftern sollten auf dem Kapitalkonto II gebucht werden. Danach sollte auf d ies em nicht allein eine rein schuldrechtliche Forderung des Bekla gten gegen die Schuldnerin ausg e- wiesen werden, sondern jedenfalls in Höhe von 35 vom Hundert der Pflichtei n- lage ein Teil der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Die Gesellschafter können vereinbaren, dass als Gesellschafterbeitrag ein Darlehen gewä hrt wird (v. Falkenhausen/Schneider , aaO § 17 Rn. 17 ff). Eine solche Vereinbarung findet sich im Gesellschaftsvertrag nicht. Nur i n der monatlichen Kontoübersicht wird das Kapitalkonto II als "Darlehen" bezeichnet. Diese Bezeichnung des Kapitalkontos II a lleine bewirkt k eine rechtliche Umqu a- lifizierung der Pflichteinlage in ein Darlehen. Vielmehr hätte es hierfür einer g e- sellschaftsvertraglichen Regelung bedurft. Solches hat der Beklagte jedoch nicht vorgetragen. b) Im Ergebnis zutreffend ist auch di e Wertung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte nicht aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter einen A n- spruch auf die monatlichen Ausschüttungen hatte. Bei diesen handelt e es sich entweder um die Auszahlung von Scheingewinnen oder aber um monatliche Vorauszahlungen auf künftige Gewinne. In beiden Fällen hatte der Beklagte auf die Zahlungen keinen Anspruch. aa) Einen Anspruch auf Zahlung von tatsächlich nicht erwirtschafteten Gewinnen hatte der Beklagte nicht. 36 37 38 - 20 - (1) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 Ha lbsatz 1 HGB hat ein Kommanditist nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden, tatsächlich erwirtschafteten Gewinns. Hat er Gewinnausschüttungen bezogen, die ihm nicht zustanden, liegt ein " Scheingewinnbezug " ohne Rechtsgrund vor. Die Gesellschaft hat dann (außerhalb der Insolvenz) einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlung s- anspruch; anders als im Falle von § 172 Abs. 5 HGB für die Außenhaftung führt die Gutgläubigkeit nicht zur Enthaftung des Kommanditisten im Innenv erhältnis (Weipert, aaO § 169 Rn. 16 ; v. Falkenhausen/Schneider, aaO § 24 Rn. 21, 25). Für den atypischen stillen Gesellschafter, dessen Rechtsstellung ausweislich des Gesellschaftsvertrages weitmöglichst der Rechtsstellung des Kommanditi s- ten angeglichen werden sollte, gilt - bezogen auf sei ne Innenhaftung - nichts anderes. (2) Allerdings kann in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, dass an die Kommanditisten gewinnunabhängige Ausschüttungen erfolgen so l- len, denn die gesetzliche Regelung des § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB ist abdingbar und steht einer abweichenden Vereinbarung nicht entgegen (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 98/76, WM 1979, 803 f; vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, WM 2013, 1167 Rn. 10 ). Doch ist im streitgegenständlichen Gesellschaftsve r- trag ein solches gewinnunabhä ngiges Entnahmerecht der Kommanditisten und stillen Gesellschafter nicht vereinbart worden. Daran ändert auch § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages nichts. Danach durften die Kommanditisten und sti l- len Gesellschafter zwar monatlich einen Betrag in Höhe vo n 1 vom Hundert i h- rer Pflichteinlage gewinnunabhängig entnehmen, bis der Kapitalanteil unter die Haftsumme sank. Die Entnahmen sollten nach dem Wortlaut der Regelung j e- doch "im Vorgriff" auf den Gewinnanteil erfolgen, waren mithin Vorschussza h- lungen auf di e im laufenden Jahr erwirtschaften, festgestellten und auf den j e- weiligen Gesellschafter verteilten Gewinne. Wenn nach der Feststellung des 39 40 - 21 - Jahresabschlusses eine Gutschrift mit einem höheren Gewinn für die Komma n- ditisten und stillen Gesellschafter erfolgt e, als bislang durch diese entnommen worden war, durften sie nur den Überschuss zusätzlich entnehmen. Was g e- schehen sollte, wenn die Schuldnerin keine Gewinne oder weniger Gewinne erwirtschaftet e , als die Gesellsc hafter im Vorgriff entnommen hatt en, ist im G e- sellschaftsvertrag nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem Zweck der Vorschus s- zahlung ergibt sich jedoch, dass die Kommanditisten und stillen Gesellschafter in einem Fall der Überzahlung die ausbezahlten Vorschüsse an die Schuldnerin zurückzuzahlen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07, ZInsO 2009, 1018 Rn. 21 ; v. Falken hausen/Schneider, aaO § 22 Rn. 78). Ke i- nesfalls hätte der Beklagte in einem solchen Fall die Vorschüsse behalten dü r- fen. bb) N ach § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrag es liegt es näher, die Schuldne rin habe an den Beklagten keine Scheingewinne ausgezahlt, sondern monatliche Vorschusszahlungen auf künftige Gewinne. (1) Allerdings konnte der Beklagte den Vorschuss nach dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages verlang en, ohne dass eine begründete Erwartung eines Ergebnisses für das laufende Geschäftsjahr vorgelegen haben musste. Ob der Gesellschaftsvertrag einschränkend auszulegen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wird das gesetzliche wie auch das vertragliche Entnahme recht durch die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft b e- schränkt (v. Falkenhausen/Schneider , aaO § 24 Rn. 4). Das gilt auch für die Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft. Sie mag hier mit Rücksicht darauf, dass die Anlageg esellschafter untereinander und zu den eigentlichen Unte r- nehmensgesellschaftern in keinerlei persönlichen Beziehungen stehen, einen anderen Inhalt haben und andere Wirkungen zeitigen. Das kann aber nicht d a- 41 42 - 22 - zu führen, die Treuepflicht überhaupt zu leugnen, sondern nur dazu, dass die Grenzen anders zu ziehen sind. Das Treuegebot bleibt insbesondere bestehen, wenn es um die Frage der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens geht (BGH, Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973). Anerk annt ist, dass ein Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzu n- gen Entnahmever boten zustimmen muss. So muss ein Gesellschafter einem Zinsverzicht zustimmen, wenn diese Änderung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen erforderlich wird, um das Unternehmen zu erhalten (BGH, U r- teil vom 5. November 1984 - II ZR 111/84, NJW 1985, 9 74 f; vom 19. November 1984, aaO). Solange keine Auflösung der GmbH beschlossen ist, muss der g e- schäftsführende Gesellschafter die GmbH als werbendes Unternehmen b e- trachten und darauf bedacht sein, es als solches wirtschaftlich zu unterhalten und zu förder n. Es ist ihm verwehrt, das Unternehmen auszuhöhlen und so e i- ner Liquidation unerlaubt vorzugreifen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 16). Unter bestimmten Voraussetzungen muss ein Gesellschafter einer Kapitalerhöhung zusti mmen ( vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, NJW 2011, 1667 Rn. 20 ff). Ist die wir t- schaftliche Lage einer Gesellschaft unhaltbar geworden und ergibt sich bei o b- jektiver Beurteilung daraus die Notwendigkeit, den Geschäftsbetrieb aufzug e- ben, s o besteht im Verhältnis unter den Gesellschaftern die Rechtspflicht, die insoweit notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Es stellt eine Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht dar, wenn sich ein Gesellschafter dieser No t- wendigkeit entzieht (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1959 - II ZR 81/59, NJW 1960, 434 f). (2) Nach alledem hätte der Beklagte den Vorschuss auf künftigen G e- winn nicht geltend machen dürfen. Alleiniger Gesellschaftszweck der Schuldn e- 43 44 - 23 - rin war, von ihren Kommanditisten und stillen Gesells chaftern Geld einzusa m- meln und dieses Geld gewinnbringend anzulegen. Seit 1997 war die Schuldn e- rin in wirtschaftlichen Schwierigkeiten und erwirtschaftete keine Gewinne mehr. Zu Ausschüttungen an die Gesellschafter war sie im Wesentlichen nur noch dadurch in der Lage, dass sie diese aus den Einlagen neu beitretender Gesel l- schafter finanzierte. In einer solchen Situation widerspricht es der Treuepflicht der Gesellschafter, auf einer Vorauszahlung auf künftig aller Voraussicht nach nicht anfallende Gewinne zu bestehen. Denn die Altgesellschafter würden sich zu Lasten der Neugesellschafter das betrügerische Schneeballsystem zu Nutze machen. 2. Die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts ist richtig. Bei anfechtb a- rem Erwerb von Geld hat der Anfechtungsgegne r gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 BGB Prozesszinsen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entrichten (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 11 f, 13 ff; vom 24. Mai 2012 - IX ZR 125/11, NZI 2012 , 665 Rn. 6). IV. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit es auf die Berufung des Beklagten zum Nachteil der Klägerin entschieden hat. Es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur E nden t- schei dung r eif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil nicht festgestellt ist, ob und in welcher Höhe ein Abfindungsanspruch des Beklagten gegen die Schuldnerin aus § 16 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages bestanden hat, mithin nicht geklärt ist, ob die Abfindungszahlung eine unentge ltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO ist. Die Sache muss deswegen an das Berufungsgericht zurückverwiesen 45 46 - 24 - werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das der Klägerin Gelegenheit zu substant i- iertem Vortrag zur Abfindungsbilanz zu geben und Feststellungen zu dem A b- findungsanspruch zu treffen haben wird. Die Anschlussrevision des Beklagten ist zurückzuweisen (§ 561 ZPO). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 26.01.2010 - 9 O 1829/08 - OLG Frankfurt in Kass el, Entscheidung vom 02.11.2010 - 14 U 53/10 -

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