BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 198/14 Verkündet am: 19. November 2015 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 103 Lehnt der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Bautr ä gers die Erfüllung eines beiderseits nicht erfüllten Subunternehmervertrages ab, kann er nicht statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verla n gen. BGH, Urteil vom 19. November 2015 - IX ZR 198/14 - OLG Dresden LG Zwickau - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d e n Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und di e Richterin Möhring für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Dresden vom 6. August 2014 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der L . KG (nachfolgend: Schuldnerin), das mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1. Juli 2010 eröffnet worden ist. Er begehrt vom Beklagten Feststellung von Schadensersatzansprüche n zur Insolvenztabelle . Die Schuldnerin schloss mit der Grundstücks - GbR G . (nachfolgend: Bauherr in ) einen VOB - Werkvertrag über Erd - , Maurer - und B e- tonarbeiten für das Bauobjekt G . L . mit einer Pauschalve r- g ü tung von 725.000 Juni 2010, am selben Tag wurde die Schlussrechnung erstellt, der Getränkemarkt wurde eröffnet. 1 2 - 3 - Die Schuldnerin erteilte ihrerseits der I . GmbH (nachfolgend: S ubunternehmerin ) auf der Grundlage eines Pauschalangebotes vom 20. April 2010, eines Verhandlungsprotokolls vom 27. April 2010 und ihrer Nach unte r- nehmerbedingungen am 29. April 2010 ein en Auftrag über einen VOB - Bauvertrag über den Industriefußboden für das Getränkecenter. Die Betonage des Fußbodens erfolgte im Zeitraum 6. Mai 2010 bis 11. Mai 2010. Ob das Werk von der Schuldnerin abgenommen wurde, ist streitig. Die Subunternehmerin erstellte am 7. Juni 2010 die Schlussrechnung über 78.686,76 Subunternehmerin meldete die Forderung zur Insolvenztabelle an. Mit Schre i- ben vom 22. Juli 2011 bestritt der Kläger die Forderun g, stellte sie aber mit Schreiben vom 28. Juli 2011 unstreitig und stellte sie zur Tabelle fest. Am 21. April 2011 erhob der Kläger gegen d i e Bauherr i n eine Werkloh n- klage über 155.513,88 Mai 2011 bot d i e Bauherr in einen Vergleich an. Zur Begründung verwies sie auf Mängel am Fu ß- boden und legte eine Kostenschätzung zur Bodenflächensanierung über ca. 216.000 Juni 2011 schlossen Kläger und Bauherr in e i- nen Vergleich, wonach unter anderem d i e Bauhe rr in keine Zahlungen mehr zu erbringen , aber ihrer seits davon abzusehen hatte, Vorschuss - oder Schaden s- ersatzansprüche wegen der Mängel am Fußboden zur Tabelle anzumelden. Der Kläger machte nunmehr gegen die Subunternehmer in Schadense r- satzansprüche in Höhe von 174.809,55 t- gangenen Werklohn, Kosten von 2.056 155.513,88 Oktober 2010 bis 24. Juni 2011 in Höhe von 3 4 5 6 - 4 - 9.202,67 in angebotene Mänge l- beseitigung sei nicht zumutbar. Deshalb sei auch eine Fristsetzung zur Nache r- füllung entbehrlich gewesen . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsge richt zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Revision ist am 27. November 2014 im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin dieser ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden, wodurch das Revisionsverfahren gemäß § 240 Satz 2 ZPO, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen wurde. Zum Verwalter wurde der Beklagte bestellt, der die sodann vom Kläger zur Tabelle angemeldete Klageforderung bestritt. Der Kl ä- ger hat daraufhin den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO gegen den Bekla g- ten aufgenommen und beantragt nunmehr die Feststellung der Klageforderung in Höhe von 174.809,55 Entscheidungsgründe: I. Der Kläger hat den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO wirksam au f- genommen. Die Aufnahme eines durch die Anordnung eines allgemeinen Ve r- fügungsverbots und danach durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochenen Re chtsstreits gemäß § 240 Satz 1 und 2 ZPO richtet sich nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vo r- schriften. Ein Passivprozess , in dem die Insolvenzmasse in Anspruch geno m- 7 8 9 - 5 - men wird, kann vom Gläubiger nur unter den besonderen, hier nicht vorliege n- den V oraussetzungen des § 86 Abs. 1 InsO ohne Weiteres aufgenommen we r- den. Im Übrigen können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Trotz des b e- reits anhängigen Rechtsstreits muss der Ins olvenzgläubiger deshalb seine Fo r- derung zunächst nach § 174 InsO zur Insolvenztabelle anmelden. Die Ford e- rung muss sodann in einem Prüfungstermin vor dem Insolvenzgericht oder im schriftlichen Verfahren geprüft werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, § § 176 f InsO). We nn der Insolvenzverwalter oder ein anderer Insolvenzgläubiger der Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren widerspricht, kann der Gläubiger den anhängigen Rechtsstreit - wie hier - mit dem Ziel der Feststellung der Fo r- derung zur Tabelle gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO aufnehmen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 - IX ZR 261/12, ZIP 2014, 1503 Rn. 9). Die Aufnahme kann auch im Revisionsverfahren erfolgen (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, ZVI 2004, 530; vom 27. März 2013 - III ZR 367/12, ZInsO 2013, 1102 Rn. 8). Beklagter ist im Revisionsverfahren nunmehr der Verwalter im I n- solvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin, der die Forderung bestritten hat. II. Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Ansprüche des Klägers richteten sich nach § 13 VOB/B. Zwar sei das Werk von der Schuldnerin nicht, wie in Nr. 6.1 Buchst. c des Vertrages ve r- 10 11 12 - 6 - einbart, förmlich abgenommen worden. Die Abnahme sei aber konkl udent e r- folgt, weil keine der Parteien nach Übersendung der Schlussrechnung vom 7. Juni 2010 auf eine förmliche Abnahme zurückgekommen sei, d i e Bauherr in der Schuldnerin das Werk im Juni 2010 abgenommen und mit der Eröffnung des Getränkemarktes in Benutzun g genommen habe, ohne jedenfalls bis zum Januar 2011 Mängel zu rügen. Gegenüber der Subunternehmerin seien ein Jahr lang keine Mängel geltend gemacht worden. Die konkludente Abnahme durch den Kläger setze auch nicht die Erfü l- lungswahl nach § 103 Abs. 1 InsO voraus, wenn mit der Abnahme gerade fes t- gestellt werde, dass der Subunternehmer seine Vertragspflichten vollständig erfüllt habe und damit die Voraussetzungen des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages nicht vorlägen , die das Wahlrecht n ach § 103 Abs. 1 InsO begründe te n . Als Anspruchsgrundlage komme § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B in B e- tracht, der auch den Mängelbeseitigungsaufwand umfasse. Voraussetzung sei, dass entweder eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden oder diese Nachfristsetzung entbehrlich sei. Der Kläger habe der Subunternehmerin keine Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen, obwohl diese dazu bereit g e- wesen sei. Eine Nachfristsetzung sei auch nicht wegen Unzumutbarkeit en t- behrlich gewesen. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 10. August 2006 - IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43 ) beschränkten sich im Streitfall die Ansprüche de r Bauherr i n nicht auf eine Insolvenzforderung, vielmehr habe diese mit Schadenersatzforderungen gegen die Werklohnford e- rung aufrechnen können. Dem Kläger sei es deshalb zumutbar gewesen, sich um eine Vereinbarung mit de r Bauherr i n zu bemühen, damit diese einen Nac h- besserungsversuch ohne Haftung des Klägers für Erfolg, also ohne die Folgen 13 14 - 7 - einer Erfüllungswahl nach § 103 InsO im Verhältnis zu r Bauherr i n , zuließ. Eine solche Vereinbarung mit de r Bauherr i n hätte keine unzulässige Bevorzugung de r Bauherr i n und der Subunternehmerin vor anderen Gläubigern zur Folge gehabt, weil die Masse im Ergebnis einen effektiven Zufluss erfahren hätte. E i- ne solche Einigung mit de r Bauherr i n habe für den Kläger auch nicht die Gefahr zur Folge gehabt, als Erfüllungswahl behandelt zu werden mit der Konsequenz weitergehender unzumutbarer Haftung. 2. Die Ausführung des Berufungsge richts halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin. Dabei kann d a- hinstehen, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch w e- gen Mängeln an dem von der Subunternehmerin erstellten Industrie fußboden - wie das Berufungsgericht meint - wegen konkludent erfolgter A b nahme auf § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 zu stützen wär e oder - wie die Revision meint - wegen nicht erfolgter Abnahme auf § 281 BGB, weil die VOB/B (§ 4 Abs. 7 VOB/B 2009 ist nicht einschlägig) insoweit keine Sonderregelung enthalte. Die Anwe n- dung beider Vorschriften setzt e jedenfalls voraus, dass der Kläger in der Inso l- venz der Schuldnerin die Erfüllung des mit der Subunternehmerin geschloss e- nen Werkvertrages verlangt hätte. Das hat er nicht geltend gemacht. Ein so l- ches Erfüllungsverlangen liegt auch nicht vor. a) Der zwischen der Schuldnerin und der Sub unternehmerin geschloss e- ne gegenseitige Vertrag, ein Bauvertrag über die Erstellung eines Industriefu ß- bodens , ist von keine r der beiden Vertragsparteien vollständig erfüllt worden. Das von der Subunternehmerin in Rechnung gestellte Entgelt ist vom Kläger 15 16 - 8 - z war letztlich anerkannt und zur Tabelle festgestellt, aber nicht bezahlt worden. Die Feststellung zur Tabelle allein ist keine Erfüllung. Die Subunternehmerin hat ihrerseits ihre Leistungen nicht vollständig erbracht. Zwar ist der Umfang und die Schw ere der Mängel streitig, nicht aber, dass überhaupt Mängel vorliegen und von der Subunternehmerin nicht beseitigt wurden, weil sie hierzu vom Kläger keine Gelegenheit erhalten hat. Unabhängig davon, ob eine Abnahme erfolgte oder nicht, hat damit auch die S ubunterne h- merin den Bauvertrag nicht vollständig erfüllt, weil selbst nach Abnahme des Werkes Erfüllung im Sinne des § 103 InsO solange nicht eingetreten ist, als beseitigungsfähige Mängel bestehen. Denn der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers ist letztl ich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - VII ZR 39/57, BGHZ 26, 337, 340; vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, WM 1996, 2062; vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394, 397). b) Hinsichtlich des Subunternehmervertrages war damit im maßgebl i- chen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet, weil das Werk mangelhaft, die Subunternehmerin zur Nacherfüllung verpfli chtet war und der Besteller den Werklohn nicht bezahlt hatte (Flöt h er/Wehner in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 23; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 103 Rn. 17; Graf - Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 103 Rn. 7). Die s hatte zur Folge, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ve r- mögen der Schuldnerin de ren Ansprüche auf weitere Leistung der Subunte r- nehmerin und die Ansprüche der Subunternehmerin auf Zahlung ihre Durc h- setzbarkeit verloren (BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359 ; vom 7. Februar 2013 - IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8 ff). 17 18 - 9 - c) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, bleibt der Vertrag in der Lage bestehen, in welcher er sich bei der Eröffnung des Insolvenzverfah rens befand (BGH, je aaO). Der Kläger hätte, um Ansprüche aus dem Bauvertrag gegen die Subunternehmerin geltend zu machen, also Erfüllung des Vertrages verlangen müssen. Dann hätte er anstelle der Erfüllung in Form der Nachbesserung an deren Stelle tretend e Ansprüche auf Schadenersatz geltend machen können , das Vorliegen der hierfür erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen vorau s- gesetzt. a a ) Die Senatsentscheidung vom 10. August 2006 (IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43), auf die das Berufungsgericht und die Revision Bezug nehmen und in welcher der Senat einen Minderungsanspruch des Insolvenzverwalters des Bauträgers statt eines Nachbesserungsanspruches gegenüber dem Subunte r- nehmer bejaht hat, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk gegen den insolve nten Bauträger nur eine Insolvenzforderung zusteht, betraf einen Fall, in dem im Verhältnis des Bauträgers zum Subunternehmer § 103 InsO nicht anwendbar war. Vielmehr hatte dort der Bauträger seine Leistung gegenüber dem Subunternehmer voll umfänglich erbr acht; er wollte lediglich wegen der viel später festgestellten Mängel Minderung geltend machen. Auf § 103 InsO kam es deshalb in jenem Fall im Verhältnis zum Subunternehmer nicht an. b b) Der Kläger hat Vertragserfüllung nicht verlangt. Er hat dies au ch nicht geltend gemacht . Sein Verhalten kann auch nicht als konkludent erhobenes Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden. Allerdings hat er vorprozess u- al und mit der Klage Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Dies könnte als Vertragserfüllungsve rlangen verstanden werden, weil solche Ansprüche a n- 19 20 21 - 10 - dernfalls nicht bestünden. Sie treten an die Stelle des ursprünglichen Erfü l- lungsanspruches und setzen diesen folglich voraus. Eine solche Auslegung ist jedoch ersichtlich ausgeschlossen. Folge des Er füllungsverlangens wäre nämlich auch gewesen, dass der Erfüllungsa n- spruch der Subunternehmerin auf Zahlung des Werklohns die Rechtsqualität einer originären Masseverbindlichkeit erlangt hätte (BGH, Urteil vom 25. April 2002, aaO). Dies hat der Kläger ersic htlich nicht beabsichtigt. Er hat die Werklohnforderung der Subunternehmerin vielmehr als Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt. Darüber hinaus hat er in der Replik auf die Klageerwid e- rung ausdrücklich erklärt, gegenüber der Subunternehmerin nicht Er füllung g e- wählt zu haben oder zu wählen. Auch die Revisionsbegründung macht nicht g eltend, dass der Kläger im Verhältnis zur Subunternehmerin Erfüllung verlangt habe, obwohl sie selbst darlegt, dass dies im Verhältnis zur Subunternehmerin für diese aus verständiger Sicht die einzig relevante Frage gewesen sei. c c) Wenn der Kläger Er füllung gewählt und der Bauvertrag deshalb, sei es auch in der Form der Geltendmachung von Schadensersatzansprüche n durch den Kläger (sofern deren Voraussetzungen gegeben wären) , gemäß § 103 InsO zunächst weiter zu erfüllen gewesen wäre, wäre allerdings du rch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Subunternehmerin wegen weiterhin beiderseits nicht erfüllten Vertrages erneut der Anwendung s- bereich des § 103 InsO eröffnet worden . Nunmehr käme es allerdings darauf an, ob auch der Beklagte E rfüllung wählt. Hierzu ist nichts vorgetragen. d) Welche Rechtsfolge eingetreten wäre, wenn die Subunternehmerin oder der Beklagte wegen der Entscheidung des Klägers, die Erfüllung abz u- lehnen, ihrerseits Schadenersatz nach § 103 Abs. 2 InsO als Insolv enzgläub i- 22 23 24 - 11 - ger geltend gemacht hätten, kann ebenfalls dahinstehen. Einen solchen Nich t- erfüllungsschaden hat die Subunternehmerin nicht geltend gemacht. Dies b e- hauptet auch die Revision nicht. Die Subunternehmerin hat vielmehr in der A n- nahme, selbst vollständ ig und mangelfrei geleistet zu haben, ihren Werklohn als Erfüllungsanspruch in Rechnung gestellt und zur Tabelle angemeldet. So hat sie der Kläger auch festgestellt. Die Geltendmachung von Schadensersatza n- sprüche n nach § 103 Abs. 2 InsO kann darin nicht ge sehen werden . e) Der Sonderfall beiderseits teilbarer, einander entsprechender Leistu n- gen der Vertragsparteien liegt nicht vor, weil der Industriefußboden insgesamt mangelhaft ist und die Vergütung für den gesamten Fußboden begehrt wird (vgl. für solc he Fälle z.B. BGH, Urteil vom 7. Februar 2013, aaO Rn. 9 mwN; MünchKomm - InsO/Kreft, 3. Aufl. , § 103 Rn. 37). Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: LG Zwickau, Entscheidung vom 05.03.2014 - 5 O 284/13 - OLG Dresden, Entscheidung vom 06.08. 2014 - 13 U 453/14 - 25
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