ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR198.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 198/15 Verkündet am: 26. April 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats de s Oberlandesgerichts München vom 21. April 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 9. August 2012 wird ins gesamt zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behau p- teter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A AG. Die Klägerin beantragte am 17. November 2006 über das Wertpapie r- handelshaus D AG, der Rechtsvorgängerin der A AG (nachfolgend einheitlich: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer 1 2 - 3 - Direktbank (nachfol gend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters" (sog. Zins - Plus - Konto). Am selben Tag unterzeichnete die Klägerin eine Transaktions vollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren v erbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Mark tzins zu zahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnu ngsantrag vom 17. November 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschlu ß der Anlageberatung Die b ank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und Erkundigung s- pflic h ten und führt Aufträge aus. Die b ank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A AG jeweils eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gle i- chen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung von Tra nsakti o- nen des/der Bevollmächtigten Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die bank lediglich ihre gesetzl i- chen Aufklärungs - und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der B e- vollmächtigte / n hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung KundeBevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kenn t die regelmäs - s ig nicht. Die bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber de m /de r Bevollmächtigten. Die bank ist an Anl a- 3 - 4 - geentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann d ie Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tätig." In der Zeit vom 7. März 2007 bis zum 5. August 2008 erwarb die Klägerin jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Wertp a- am 29. Dezember 2007 76.000 Inhabergen ussscheine der S AG zum Nominalwert von 11.700 am 2. Juli 2008 Inhabergenussscheine der P AG zum Nominalwert von 10.000 am 5. August 2008 370 Stück des Zertifikats L AG für 38.122,06 Nach zwischenzeitlichem Verkauf eines Teils der Wertpapiere und unter Anrechnung von Ausschüttungen verlangt die Klägerin im Wege des Sch a- densersatzes (einschließlich entgangenen Gewinns aus einer Alternativanl age) die Zahlung von 85.752,47 jeweiligen Wertpapiere sowie die Feststellung des Annahmeverzuges. Hierbei beruft sie sich auf Aufklärungs - und Beratungspflichtverletzungen der A AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einz u- stehen habe. 4 5 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 57.624,73 e- tung der Ansprüche aus den jeweiligen Wertpapi eren verurteilt, den diesbezü g- lichen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt, hinsichtlich eines einseitig durch die Klägerin für erledigt erklärten Teilbetrag s in Höhe von 5.508,24 Erledigung festgestellt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die B e- klagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen Prozessbe vollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 II ZR 161/02, BGHZ 1 57, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden. II. Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die 6 7 8 9 - 6 - Revision nicht nur beschränk t auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissenszurechnung zugelassen. 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs - beschränkung e rfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat - sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitst offs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen - stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der E bene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeu tung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- 10 11 - 7 - le vom 20. März 2012 XI ZR 340/10, juris R n. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfo lgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem Wissen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung d er Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. B. Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkan nt worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vollu m- fänglichen Zurückweisung der Berufung der Klägerin. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgef ührt: 12 13 14 15 - 8 - Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Klägerin ein Sch a- densersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuri sten W (nachfolgend: W) eine systemat i- sche Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn di e- se Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei A usprägungen belegen: der Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht - Übereinstimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Pr üfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeu gen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt. 16 17 18 19 20 - 9 - Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG ni cht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung s ei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weit eres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche D aten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforde r- lich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsv ereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als B ereichsleiter der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- ständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lungsa kt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stell e hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es wide r- 21 - 10 - sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenheit sverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien ab er so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie D e- pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur sel ten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinst u- fung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie wei tere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargeste llte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt. 22 - 11 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fest - stellungen zur individuellen Fehlberatung der Klägerin bei den streitgegenstän d- lichen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand e iner nebenve r- traglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu treffen. a) Nur wenn die Klägerin bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden ist, kommt eine Haftung der Bekla gten für die entstandenen Schäden unter dem Gesicht s- punkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpfl icht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (s o auch Senatsurteile vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatb e- standsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem D e- potvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der 23 24 25 - 12 - Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehle r- frei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kunden ferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in de r Rev i- sionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kund en im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. Di e systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- tematische Fehlberatung "mindestens gegenü ber einem Teil der Kunden" der A AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mö g- lich ist. c) Ob die Klägerin tatsächlich bei den Anlagegeschäften fal sch beraten worden ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die durch das Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der B e- klagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kann. 26 27 - 13 - 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatun g der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung der Klägerin herleiten will, und die der B e- klagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Feh l- beratung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erschei nt zweifelhaft, bedarf aber ke i- ner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des unterstellten Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer ebenfalls unterstellten systematischen Fehlberatung de r Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend f estgestellt, dass der Zeuge W dieses unterstellte Wissen nicht g e- genüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zuge rechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Au f- sichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- p flicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt d as Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bek annte (offe n- 28 29 30 - 14 - kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne W eiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung. b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesell schaft gehörenden Personen (Münc h- KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiege n- heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktio n erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsicht s- rats bildet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne das s er die Weitergabe speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Hau s- 31 - 15 - bank und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht au s § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung gleich auf welcher Rechtsgrundlage vo n vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 2 84; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256). Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, r echtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbesta nd des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981) , 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (B T - Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl ., § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsr atsmitglied der A AG erlangte unterstellte Kenntnis des Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB he r- angezogen werden. 32 - 16 - c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsicht s- ratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i .V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- lein das objektiv zu beurteilende Inte resse des Unternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiege n- heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden kö nnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vo rstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschlu ss vom 14. Januar 33 34 - 17 - 2014 II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, AktG , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Auf sichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Ve r- pflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkann t, dass sich der Au f- sichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2012 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar w ä- re. Die vom Berufungsgericht an genommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner B e- stellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht mö g- lich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht b egründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förmelei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer au sdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. 35 - 18 - f) Weil die Ver schwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen han delt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- w esen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erfo r- derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die hier unte r- stellte Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlic h ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nac h- zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertra glichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken d en Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 36 37 38 - 19 - 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsache n der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbesch luss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn wie nicht sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht der Beklagten g egenüber de r Kläger i n. Eine Verpflichtung der Beklagten, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlber a- tung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informat i- onen zu beschaffen, die richtige Einstu fung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO) . Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereits entschi e- 39 40 - 20 - den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 20 13 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung der Klägerin gegen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts unter Aufh e- bung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist. Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiier ten Vortrag für e i- ne, etwa bei der Compliance und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der unterstellten Falschberatung der Klägerin bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die objekt i- ve E videnz der diese Falschberatung begründenden Tatsachen als Vorausse t- zungen für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertraglichen 41 42 - 21 - Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag bietet die Klägerin nicht an. Auch d ie Revisionserwiderung zeigt solchen Vo r- trag nicht auf. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 09.08.2012 - 32 O 16660/11 - OLG München, Entscheidung vom 21.04.2015 - 5 U 3426/12 -
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