ECLI:DE:BGH:2018:100718UXIZR198.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 198/17 Verkündet am: 10. Juli 2018 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 19 . Juni 201 8 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkan nt: D ie Re vision der Klägerin gegen das Urteil de r 3 . Zivil kammer des Land gerichts Koblenz vom 16 . Februar 201 7 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Bausparkasse die Fes t- stell ung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages. Die Klägerin schloss im Jahr 2000 mit der Beklagten einen Bausparve r- trag (Vertragsnummer: ) über eine Bausparsumme von 16.000 unter Einbeziehung der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der B e- klagten (im Folgenden: ABB) . Dari n heißt es auszugsweise wie folgt: " Präambel: Inhalt und Zweck des Bausparens Bausparen ist zielgerichtetes Sparen, um für wohnungswirtschaftliche V erwendungen 1 2 - 3 - § 2 Sparzahlungen (1) Der monatliche Sp arbeitrag beträgt 3 vom Tausend der Bausparsumme (Regelspa r- beitrag). § 3 Verzinsung des Sparguthabens (1) Das Bausparguthaben wird mit 3 % jährlich verzinst. (3) Verzichtet der Bausparer nach Zuteilung (siehe § 4) auf das Bauspardarlehen, bevor daraus die erste Auszahlung erfolgt ist, erhält er einen Zinsbonus. Der Zinsbonus b e- steht in einer auf den Vertragsbeginn rückbezogenen Erhöhu ng des Guthabenzinses nach Abs. 1. Die Höhe de s G uthaben zinse s beträgt bei einer Bewertungszahl (§ 4 Abs. 2 b) von 2.400 - 3.999 3,5 % 4.000 - 5.999 4 % 6.000 und mehr 4,5 %. Der Zinsbonus wird mit dem Bausparguthaben ausgezahlt. § 4 Zuteilung des Bausparvertrages (1) Die Zuteilung des Bauspa rvertrages ist eine Voraussetzung für die Auszahlung der Bausparsumme. Die Zuteilung wird dem Bausparer mitgeteilt mit der Aufforderung, i n- nerhalb von vier Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Rechte aus der Zuteilung wahrnimmt (Zuteilungsa nnahme). § 5 Nichtannahme der Zuteilung; Vertragsfortsetzung (2) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht fristgemäß an oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, wird der Vertrag fortgesetzt. (3) Setzt der Bausparer seinen Vertrag fort, kann er s eine Rechte aus der Zuteilung j e- (4) Verzichtet der Bausparer nach Zuteilung auf das Bauspardarlehen, bevor die erste Auszahlung aus dem Bauspardarlehen erfolgt ist, erhält er einen Zinsbonus nach Ma ß- gabe von § 3 Abs. 3. " - 4 - Der Bausparvertrag war am 31. Dezember 2004 zuteilungsreif. Die Kl ä- gerin nahm e in Bauspardarlehen nicht in Anspruch. Mit Schrei ben vom 7. Mai 2015 erklärte die Beklagte die Kündigung des Bausparvertrages zum 12. November 2015. Anfang Mai 2015 belief sich d as Bausparguthaben der Klägerin auf 13.463,27 Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Kündigung unwirksam sei, weil der Beklagten kein K ündigungsrecht zugestanden habe . Ihre Klage auf Feststellung des Fortbestehens des Vertrages über den 12. November 2015 hinaus hat das Amtsgericht abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ve r- folgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist un begründet. I. Das Berufungsgericht hat zu r Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte h a- be den Bausparvertrag gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB wirksam gekündigt. D i e- s es Kündigungsrecht stehe während der Ansparphase eines Bausparvertrages auch der Bausparkasse zu. D ie Voraussetzungen des Kündigungsrechts seien gegeben , weil insbesondere mit Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife von e i- nem vollständigen Darlehensempfan g auszugehen sei . Entgegen der Auffa s- 3 4 5 6 7 - 5 - sung der Klägerin stehe § 489 Abs. 3 BGB der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen, weil die Klägerin der Kündigung widersprochen und Klage e r- hoben habe und des halb der Einwand aus § 489 Abs. 3 BGB wegen wide r- sprüchl ichen Verhaltens treuwidrig sei (§ 242 BGB). II. Diese Beurteilung h ä lt revisionsrechtlicher Nach prüfung stand . D ie B e- klagte hat den mit der Klägerin geschlossenen Bausparvertrag mit Schreiben vom 7. Mai 2015 ge mäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung ( im Folgenden: aF; nunmehr § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) wir k- sam gekündigt. 1. Auf den im Jahr 2000 abgeschlossenen Bausparvertrag findet wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist Darlehensrecht Anwen dung (vgl. Senatsu rteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 20 ff. ; die da gegen gerichtete Verfassungsbeschwerde ist vom Bundesverfassungsgericht durch Be schluss vom 21. Juni 2017 1 BvR 918/17 nicht zur Entscheidung angenommen worden). In zeitlicher Hi nsicht ist soweit für die Entscheidung von Bedeutung gemäß Art. 229 § 5 Satz 2, Art. 229 § 22 Abs. 2 und 3, Art. 229 § 38 Abs. 1 und 2 EGBGB das Darlehensrecht der §§ 488 ff. BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden : aF) maßgeb l ich (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 185/16 aaO Rn. 18 f.). 2. Die Beklagte hat den Bausparvertrag gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF wirksam zum 12. November 2015 gekündigt. a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 1 85/16, BGHZ 214, 94 Rn. 34 ff.) entschieden und im Einzelnen ausgeführt hat, steht 8 9 10 11 - 6 - auch einer Bausparkasse das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF zu. b) Die Voraussetzungen dieses Kündigungsrechts liegen vor. aa) Das der Bausparkasse gewäh rte Darlehen weist einen festen Zin s- satz auf, weil bei Vertragsschluss der Guthabenzins für die Dauer der Anspa r- phase in Höhe von 3 % p.a. vereinbart worden ist (§ 3 Abs. 1 ABB). Daran ändert auch die Möglichkeit einer rückwirkenden Erhöhung des Zinssat zes bei Inanspruchnahme des Zinsbonus gemäß § 3 Abs. 3 , § 5 Abs. 4 ABB nichts, weil auch für diesen Fall der Darlehenszins für die gesamte Lau f- zeit von Anfang an als feststehende Prozentzahl ausgedrückt wird und bereits bei Vertragsschluss vereinbart worde n ist . Mit der Einführung der Formulierung " gebunde ner Sollzinssatz " in § 489 Abs. 1 BGB durch das Gesetz zur Umse t- zung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlung s- diensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs - und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 ( BGBl. I S. 2355 ) anstelle der Formuli e- rung " fester Zinssatz " in § 489 Abs. 1 BGB aF ist keine inhaltliche Änderung verbunden gewesen (vgl. BT - Drucks. 16/11643, S. 74). bb) Seit dem vollständigen Empfang d es Darlehens durch die Beklagte waren zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 7. Mai 2015 auch mehr als zehn Jahre vergangen, weil der Bausparvertrag erstmalig am 31. Dezember 2004 zuteilungsreif war. Wie der Senat in seinem Urteil vom 21. Fe bruar 2017 (XI Z R 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 71 ff.) näher ausgeführt hat, ist bei einem Bausparvertrag von einem vollständigen Empfang des Darl e- hens regelmäßig im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife auszugehen. Denn zu diesem Zeitpunkt ist das Zweckda rlehen, welches der Erlangung des 12 13 14 15 - 7 - Anspruchs auf Gewährung eines Bauspardarlehens dient, der Bausparkasse vollständig gewährt worden. Entgegen der Ansicht der Revision folgt vorliegend e twas anderes nicht aus der Zinsbonusregelung de r § 3 Abs. 3 , § 5 Abs . 4 ABB. Diese Regelung führt ebenso wenig wie ein Wahlrecht betreffend die Höhe der Guthabenverzi n- sung während der Ansparphase (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25. Juli 2017 XI ZR 116/17, juris Rn. 10 ) zu einer Modifikation des Vertragszwecks im Hi n- blick auf die in der Erbringung der Ansparleistungen liegende Darlehensgewä h- rung an die Beklagte (vgl. dazu Senatsurtei l vom 21. Februar 2017 XI ZR 185/1 6 , BGHZ 214, 94 Rn. 81). § 3 Abs. 3 , § 5 Abs. 4 ABB eröffne n dem Ba u- sparer lediglich die Möglichkeit, nach der Zuteilung einen Verzicht auf das Ba u- spardarlehen zu erklären, um rückwirkend ab Vertragsbeginn einen hier: in Abhängigkeit von der Höhe der Bewertungszahl über den ursprünglichen Zinssatz von 3 % p.a. hinausgehenden Zins für das Bausparguthaben bea n- spruchen zu können. Diese Möglichkeit besteht nicht nur einmalig beim erstm a- ligen Eintritt der Zuteilungsreife (§ 3 Ab s. 3 ABB), sondern auch bei einer Ve r- tragsfortsetzung (§ 5 Abs. 4 ABB). Das dem Bausparer eingeräumte Option s- recht ändert aber nichts dara n, dass seine bis zur erstmaligen Zuteilungsreife erbrachten Ansparleistungen weiterhin zweckgebunden sind, um einen A n- spruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen, der erst in der Folge durch einen Verzicht auf das Bauspardarlehen unter Inanspr uchnahme des Zinsbonus ge mäß § 3 Abs. 3 , § 5 Abs. 4 ABB abgegolten werden kann. Insoweit ist der vorliegende Fall anders gelagert als der Fall eines zeitlich b e- grenzten Verzichts auf die Gewährung eines Bauspardarlehens, bei dem der Vertrag nach Ablauf des Verzichtszeitraumes fortgesetzt wird und bei dem die Ansparleistungen während der Karenzzeit zusätzlich einem reinen Sparzweck dienen (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO; Senatsbeschluss vom 25. Juli 2017, aaO ). 16 - 8 - cc) Soweit die Klägerin erstmal s in der Revisionsinstanz geltend macht, einen Verzicht auf das B auspardarlehen erklärt zu haben , ist sie mit diese m Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen . Die Revision hat auch keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2, § 55 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben, mit der sie aufzeigt, dass das Ber u- fungsgericht entsprechenden Vortrag der Klägerin entgegen § 286 ZPO unb e- achtet gelassen hat (vgl. dazu BGH, Urteile vom 8. Juli 1954 IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f., vom 22 . Februar 2005 XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 785 f. und vom 11. Juni 2015 I ZR 75/14, NJW 2016, 953 Rn. 45 ). Ungeachtet dessen würde vorliegend der Verzicht auf das Bauspardarlehen nach § 3 Abs. 3, § 5 Abs. 4 ABB lediglich zu einem Anspruch der Klägerin auf Gewä h- rung des vereinbarten Zinsbonus führen, nicht hingegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 7. Mai 2015 berühren . c) Mit Ablauf der Kündigungsfrist von sechs Monaten nach dem Zugang des Kündigungsschreibens vom 7. Mai 2015 ist der Bausparvertrag zum 12. November 2015 beendet worden. d) Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass d ie Kündigung auch nicht gemäß § 489 Abs. 3 BGB aF als nicht erfolgt gilt . Da die Parteien gerade um die Wirksamkeit d er Kündigung streiten, kann sich die Kl ä- gerin auf diese Vorschrift nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 17 18 19 - 9 - BGB) auf Grund ihres widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen ( vgl. Se nat s- urteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 8 9). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: AG Koblenz, Entscheidung vom 23.05.2016 - 164 C 652/16 - LG Koblenz, Entscheidung vom 16.02.2017 - 3 S 32/16 -
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