BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 199 /08 vom 30. Juni 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr . Pape am 30. Juni 2011 beschlossen: Auf d ie Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 6 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1 9 . September 2008 zugelassen, soweit die Klage in Höhe von 23.374 und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Beschwerde - un d R e visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde des Klägers gegen die Nichtz u- lassung der Revision in dem vorbezeichneten Urteil wird zurüc k- gewiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 169 . 164 festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde ist teilweise begründet. 1 - 3 - I. Die als übergangen gerügten schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers hat das Berufungsgericht in seiner Darstellung des Entscheidungssachverhalts (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erwähnt. Negative Beweiskraft, dass sich der mündliche Berufungsvortrag deshalb auf diese Tatsachen nicht erstreckt hat, kann jedoch nach § 540 ZPO nicht ange nommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 280 ff zu § 313 A bs. 2 ZPO), um so weniger, als im Berufungsurteil die nach Absatz 1 Nr. 1 dieser Vorschrift vorgeschriebene Bezugnahme auf den Tatbestand des Landgerichtsurteils fehlt und dieses eine Bezugnahme nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO enthält. Die G e- hörsrüge bezeichn et entsprechend § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ) ZPO den ü bergangenen Vortrag; das genügt. II. Die Gehörsrügen der Beschwerde sind nur im Nebenpunkt erfolgreich. In diesem Umfang führen sie zur Entscheidung nach § 544 Abs. 7 ZPO. Der A n- trag des K lägers auf Revisionszulassung ist in diesem Zusammenhang auch als Sachantrag in der Hauptsache auszulegen. 1. Der Kläger hat in beiden Tatsacheninstanzen vorgetragen, die Bekla g- te sei auch für die Umsatzsteuervoranmeldungen und Umsatzsteuererkläru n- gen zu den Veranlagungszeiträumen 1999 bis 2005 verantwortlich gewesen und hier sei ihm infolge unberechtigter Vorsteuerabzüge ein Schaden durch Nac h zahlungszinsen in Höhe von 23.374 e rwachsen. Für den Ersatz dieses Sch a dens ist der Kläger als steuerpflichti ger Organträger forderungsberechtigt. 2 3 4 - 4 - Mit dem Zinss chaden und seiner Begründung hat sich das Berufungsg e- richt anlässlich der im Übrigen abgewiesenen Klage nicht auseinandergesetzt. Seine Erwägung, eine fehlerhafte Gestaltungsberatung in Bezug auf die E n t- stehung der umsatzsteuerlichen Organschaft sei der Beklagten nicht vorzuwe r- fen, trägt die Abweisung des selbständig begründeten Zinsschadens nicht. Denn die Beklagte hätte das Entstehen dieser Organschaft erkennen und u m- fassend b e rücksichtigen müssen, so fern ihr bestrittenes Dauermandat während des genannten Zeitraums bestand oder soweit sie einschlägige Einzeltätigke i- ten verrichtet hat. Diese tatsächliche Streitfrage wird im zweiten Berufung s- durchgang aufzuklären sein. 2. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, soweit auch für die Gestaltungsberatung der Beklagten die Übergehung klägerischen Sachvo r- trags gerügt wird. a) Die Beratung, die zur Vornahme der Betriebsaufspaltung im Jahre 1994 führte, ist nicht entscheidungserheblich. Die Be schwerde belegt zu der insoweit behaupteten Pflichtwidrigkeit der Beklagten keinen ausreichenden Vo r- trag zur haftungsausfüllenden Kausalität und zum Schaden. Entgegen ihrer Annahme kommt für den in dem Gesamtvermögensvergleich zwischen B e- triebseinheit und Betriebsaufspaltung einzustellenden Gewerbesteuervorteil der Gedanke der Vorteilsausgleichung nicht in Betracht; denn der Gewerbesteue r- vorteil des Klägers ist nicht gegenüber einem Dritten erlangt worden (insoweit anders die Zinsersparnisse des Steuerschul dners, die vom Berater verschuld e- ten Verspätungszuschlägen gegenüberstehen , in dem von der Beschwerde z i tierten Senatsurteil vom 31. Oktober 1991 - IX ZR 124/90, NJW - RR 1991, 794 = WM 1991, 814). Auch die außersteuerlichen Folgen von Betriebsaufspaltung 5 6 7 - 5 - ei nerseits und fortdauernder Betriebseinheit andererseits sind nicht hinreichend dargestellt worden. Im Übrigen trifft der Hinweis der Beschwerdeerwiderung zu, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen fehlerhaft angeratener Betrieb s- aufspaltung nach der erhobenen Verjährungseinrede der Beklagten nicht mehr durchsetzbar wäre . b) Soweit das Berufungsgericht einen Beratungsschaden des Klägers durch die Entstehung und Fortdauer der umsatzsteuerlichen Organschaft ve r- neint hat, weil die von ihm vorgetragene Gestaltungsalternative steuerrechtlich wegen Missbrauchs nach § 42 AO unbeachtlich sei, geht es um die materiell - rechtliche Wertung des Einzelfalls. Die hier gerügten Rechtsfehler liegen a u- ßerhalb einer möglichen Verletzung des Verfah rensgrundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG. Ein anderweitiger Grund zur Zulassung der Revision ist in diesem Zusammenhang indes nicht dargelegt. 8 9 - 6 - III. Für den Streitwert bleiben gemäß § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenford e- rung geltend gemachten vorgerichtlich en Kosten außer Betracht. Kayser Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 26.07.2007 - 4 O 3389/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 19.09.2008 - 6 U 154/07 - 10
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