BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 199/13 Verkündet am: 18. Februar 2015 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 Bb, 309 Nr. 5 lit. a Zur Unwirksamkeit einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers eines Freizeitbades enthaltenen Schadenspauschalierung für den Fall, dass ein dem Kunden zum erleichterten Bezug von Leistungen übergebenes Armband mit Chip ver loren geht. BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - XII ZR 199/13 - OLG Brandenburg LG Cottbus - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 201 5 durch den Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Dr. Klin khammer, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Obe r- landesgerichts vom 6. Februar 2013 werden zurückgewiesen. Die Kos ten des Revisionsverfahrens werden zu 9/10 der Bekla g- ten und zu 1/10 dem Kläger auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger , ein in d er vom Bundesamt für Justiz gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG geführte n Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener V erbrauche r- schutzverein , begehrt von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung b e- stimmter allgemeiner Geschäftsbedingungen. Die Beklagte betreibt ein überregional bekanntes Freizeitbad. Der Eintritt für das Bad ist beim Betreten zu zahlen. Für weitere Leistungen stellt die B e- klagte den Kunden ein Armband mit einem Chip zur Verfügung , der auch zum Öffnen und Verschließen eines Garderobenschranks dient . Kunden, die eine Leistung (Getränke, Essen, Sonderleistungen) in Anspruch nehmen, müssen 1 2 - 3 - den Chip scan nen lassen , was im zentralen Computer der Beklagten erfasst und auf einem entsprechend eingerichtete n Kundenkonto verbucht wird . Bis zur Grenze von 150 s- tungen in Anspruch nehmen, die unter Vorlage des Chips erst beim Verla s- sen des Bades zu bezahlen sind. Die Kunden können die Kreditlinie erhöhen oder ermäßigen lassen. Die Einzelheiten der v ertraglichen Nutzung sind durch von der Beklagten verwendete allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) bestimmt . Der Kläger beanstandet die darin enthaltene Regelung für einen Verlust des Armbands. Die betreffende Klausel hat folgenden Wortlaut: " bleibt der Nachweis eines niedrigeren, [ der Beklagten] der Nac h- weis eines höheren Schadens vorbehalten. D er Besucher kann den N ac hweis insbesondere dadurch führen, dass er die ihm z u- gewiesene Nummer des G arderobenschranks glaubhaft m acht, mit der der Stand des K o " Der Kläger verlangt die Unterla ssung der Verwendung des Satzes 1 der vorstehenden Klaus el. Er hat weitere Ansprüche geltend gemacht, die sich u n- ter ander e m auf Kostenerstattung richten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl ä- gers hat das Berufungsgericht dem Unterlassungsantrag stattgegeben. Dag e- gen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten. Mit der Anschlussrev i- sion verfolgt der Kläger einen in den Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Antrag auf Feststellung eines Zinsanspruch s auf die von ihm verauslagte n Gericht s- ko s ten weiter . In der mündlichen Verhandl ung vor dem Senat hat er hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 22,91 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe : Revision und Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine in juris veröffentlichte Entscheidung d a- mit begründet, dass d ie Klausel gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB verstoße . Da - durch, dass die Be klagte bei V erlust des Chips 150 fordere, beanspruche sie einen pauschalierten Schadensersatz , der den g e- wöhn lichen Schaden übersteige. Es handele sich nicht nur um eine pauschalierte Entgeltforderung. Bei wirtschaftlicher Betra chtungsweise erfülle die umstrittene Regelung zwei Fun k- tionen: Zum einen soll e sich der Kunde durch vorgetäuschten Verlust des Chips nicht seiner Zahlungspflicht entziehen können. Zum anderen solle der Bekla g- ten ermöglich t werden , für nicht einbringliche A nsprüche gegen einen unehrl i- chen Finder, der von dem Chip Gebrauch gemacht habe, vom Kunden Sch a- densersatz zu verlangen. Der Schaden bet rage nicht durchschnittlich 150 (bzw. 35 voraussetze, dass der unredliche Finder den Chip in voller Höhe belaste. A n- haltspunkte für ein solches Verhalten aller unredlichen Finder bestünden nicht. Diese würden sich vielmehr mit einer oder wenigen Leistungen begnügen, um da s Risiko des Auffallens klein zu halten. Außerdem verblieben auf dem Chip oft nicht verbrauchte Spitzenbeträge. Unabhängig hiervon verstoße die Klausel auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klausel knüpfe die Schadensersa t z- pflicht an die schlichte Tatsache des Verlusts, ohne dass ein Verschulden e r- forderlich wäre. Zwar kämen nur wenige Fälle in B etracht, in denen der Chip 6 7 8 9 10 - 5 - dem Kunden ohne Verschulden abhanden komme. Ein Verlust ohne Verschu l- den sei aber nicht ausgeschlossen und auch nicht lebensfern. Eine entsprechende Anwendung der Risikoverteilung bei Kleinbetragsi n- stru menten im Sinne von § 675 i BGB sei schließlich für die Nutzer eines Fre i- zeit bades nicht sachgerecht. Wegen des geltend gemachten Feststellungsantrags auf Ersatz der vor der gerichtlichen Kostenfestsetzung angefallenen Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten hat es das Berufungsgericht bei der Klageabweisung belassen. Der Anspruch auf Erstattun g der Prozesskosten sei gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO gru ndsätzlich erst ab Eingang des Gesuchs beim Gericht des ersten Rechtszugs zu verzinsen. Diese Regelung schließe den vom Kläger geltend gemachten Anspr uch auf Aufwendungsersatz aus § 256 Satz 1 BGB für die Zeit davor aus. II . Das hält re chtlicher Überpr üfung im Ergebnis stand. 1. Revision Mit Re cht verlangt der Kläger gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung von Nr . 3.8 Satz 1 AGB. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Klausel sowohl nach § 309 Nr. 5 lit . a BGB als auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist . a) Die Kla usel ist nach § 309 Nr. 5 lit . a BGB unwirksam, weil der auf die Höhe des vollen Kreditbetrages (150 bzw. 35 pauschalierte Schadense r- satz nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerf rei getroffenen Feststellungen 11 12 13 14 15 16 - 6 - den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übe r- steigt. aa) Das Berufungsgericht ist mit R echt davon ausgegangen, dass die in Nr. 3.8 AGB geregelte Zahlungspflicht des Kunden gegenüber der Beklagten als Schadensersatz pflicht einzuordnen ist. E ntgegen ihrer allerdings schon nicht eindeutigen Eingangsformuli e- rung begründet die Klausel weder einen A nspruch auf Rückzahlung ( " Entric h- tung " ) eines Kredits noch eine pauschalierte Entgeltforderung . Denn d urch die Aushändigung de s Armbands räumt die Beklagte dem Kunde n noch keinen Kredit e in . Vielmehr bietet die Beklagte nur die Möglichkeit einer Kreditierung an. Ob d er Kunde von dem Angebot Gebrauch macht, hängt davon ab, ob er mit Hilfe des betreffenden C hips auch Leistungen (oder Waren) von der Bekla g- ten bezieht. Eine Kreditierung findet somit erst bei Inanspruchnahme von Lei s- tungen statt und besteht darin, dass die Beklagte dem Kunden das für die e r- brachten Leistungen geschuldete Entgelt bis zum Verlasse n des Bades stundet. Dass es sich bei dem Anspruch nach Nr. 3.8 AGB um einen Schadensersat z- anspruch handelt, wird dadurch best ätigt, dass die Klausel in Satz 2 aus d rüc k- lich den Nachweis eines abweichenden Schadens vorsieht. Der Schadense r- satzanspruch ergib t sich aus einer Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Rückgabe des Armbands mit Chip und beruht mithin auf § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Schadensersatzcharakter des mit der Klausel vereinbarten A n- spruchs wird auch von der Revision nicht in Zwei fel gezogen. Dem auf den Ve r- lustfall zugeschnittenen Anspruch kommt indessen insoweit entgegen dem Berufungsurteil - auch nicht teilweise Entgeltfunktion zu. Denn die vor dem Ve r- lust noch vom Kunden selb st in Anspruch genommenen Leistungen lassen sich 17 18 19 - 7 - we gen des nicht vorliegenden Chips nicht ermitteln. Auch insoweit handelt es sich demnach um einen durch die Klausel pauschalierten Schadensersatz. Sind die in Anspruch genommenen Leistungen des Kunden hingegen auf and e- re Weise als durch Vorlage des Chip s zu ermitteln, so mangelt es an einem Schaden der Beklagten, weil diese insoweit ihren vertraglichen Entgeltanspruch geltend machen kann. Aufgrund der Qualifikation von Nr. 3.8 Satz 1 AGB als Schadensersat z- anspruch verbietet sich entgegen der Ansicht der Revision aber auch eine Gleichsetzung mit einem Kleinbetragsinstrument n ach § 675 i BGB (etwa einer Geldkarte) , bei dem das Verlustrisiko bis zu dem vom Zahlungsdienstleister eingeräumten Betrag (bis zu 200 de m Zahl ungsdienstnutzer (Kunden) aufe r- legt werden kann (§ 675 i Abs. 2 Nr. 3 BGB ; vgl. Staudinger/Omlor BGB [2012] § 675 i Rn. 8 f. ) . Dies ergibt sich abgesehen von der nicht vergleichbaren Ve r- tragsgrundlage (vgl. § 675 c Abs. 1 BGB) bereits daraus , dass die streitg e- genständliche Klausel das Risiko eines Verlusts gerade nicht vollständig auf den Kunden verlagert . Der Chip hat dementsprechend nicht die Funktion eines Bargeldersatzes , bei dem der Verlust des Chips dem Verlust einer entsprechen - den Bar geldmenge gleichk äme . D urch den Chip wird vielmehr dem Kunden lediglich ermöglicht , auf bequeme Weise die Leistungen der Beklagten in A n- spruch zu nehmen . Der Chip dient sodann als Hilfsmittel zur Feststellung des angefallenen Entgelts . Nicht schon bei Über gabe des mit dem Chip versehenen Armbands, sondern e rst mit der Inanspruchnahme von Leistungen (oder Bezug von Waren) erlangt der Kunde eine (entgeltliche) Leistung der Beklagten . Da die beanstandete Klausel dem entsprechend keine mit der Übergabe des Ar m- ba nds verbundene vollständige Risikoverlagerung auf den Kunden , sondern ( nur ) dessen Schadensersatzpflicht für den Fall des Verlust s vorsieht , muss sie den An forderungen des § 309 Nr. 5 BGB genügen . 20 - 8 - bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass de r von der Klausel vorgesehene Schadensersatz den n ach dem gewöhnlich en Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden über steigt. Das hält den Angriffen der Revision stand. Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem gewöhnl i- chen Lauf der Dinge z u erwartenden Schaden trägt der Klauselverwender (BGHZ 67, 312, 319 = NJW 1977, 381, 382 ; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 29 mwN; Erman/Roloff BGB 14. Aufl. § 309 Rn. 48; Staudinger/ Coester - Waltjen BGB [2013] § 309 Nr. 5 Rn. 18 mwN auch zur aA ) . Zwar ist die Regelung in § 309 Abs. 1 Nr. 5 lit. a BGB an § 252 Satz 2 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine entsprechende Beweiserleichterung dahin - gehend, dass der Schaden n icht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss . Der Verwender muss aber nachwe i sen, dass der vereinbarte Betrag dem typ i- schen Schadensumfang entspricht (Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 26, 29 mwN) . Auch gemessen an d ies em erleichterten Maßstab hat das Berufungsgericht n icht feststellen können, d ass der pauschalierte Schaden dem typischen Schadensumfang ent spricht . Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten übergangen, in der Saison Oktober 2010 bis Mä rz 2011 sei das pauschalierte Entgelt nur von vier der i n sgesamt 475.228 Besucher (rund 0,001 %) erhoben worden . Dieses Vorbringen stellt die angefochtene Entsche i- dung aber nicht in Frage. Ein der Beklagten aus dem Verlust des Chips entstehender Schade n folgt daraus , dass sie die Entgeltforderungen für die von ihr erbrachten Leistu n- gen nicht ermitteln und geltend machen kann. O hne den Chip ist die Beklagte nicht ohne weiteres in der Lage, die unter Verwendung des Chips in Anspruch 21 22 23 24 - 9 - genommenen Leistungen festzustellen. Dabei kann es sich um Leistungen an den Kunden oder einen Dritten handeln, der von dem Chip befugt oder unb e- fugt Gebrauch gemacht hat. Der von der Beklagten geltend gemachte Betrag in Höhe der jeweiligen Kreditlinie entspricht hingege n de m maximal denkbaren Schaden und würde daher voraus setzen , dass im Fall des Verlusts regelmäßig Leistungen im U m- fang des gesamten mit dem Chip eingeräumten Höchstbetrags in Anspruch g e- nommen wurden. Das mag zwar im von der Beklagten angeführten Einzelfa ll nahe liegen . In die Betrachtung sind aber nicht nur die Fälle einzubeziehen, in denen die Beklagte ihren Kunden den Höchstbetrag berechnet hat. Vielmehr sind entsprechend dem G eltungsbereich der Schadenspausch a lierung säm t- liche Verlustfälle in den B lick zu nehmen. Diese belaufen sich nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten nicht nur auf vier Personen ( rund 0,001 %), sondern auf 0,1 % der Kunden , also jedenfalls über 400 Personen pro Saison . Die Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass d er diesbezügliche Vortrag der Beklagten, die allermeisten Kunden hätten (über die zugewiesene Schranknummer) einen niedrigeren Schaden nachwe i- sen können , demnach sogar das Gegenteil belegt , dass namentlich der Max i- malschaden im Regelf all gerade nicht erreicht wird . Dass die Beklagte bemüht ist, die Anwendung der Klausel auf naheliegende Betrugsversuche zu b e- schränken (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 27 mwN) und es redlichen Kunden in der Regel möglich ist, einen geringer en Schaden nachz u- weisen, ändert indessen nichts an de m aufgrund der weiten Fassung der Kla u- sel wesentlich weitergehenden Anwendungsbereich . Ob die vom Berufungsg e- richt angeführten Möglichkeiten der Entstehung eines geringeren Schadens e r - schöpfend sind und jede für sich genommen die Entstehung des Maximalsch a- dens überzeugend ausschließ t , kann demnach offenbleiben . Denn die Klausel erfasst sämtliche Verlustfälle . Der vereinbarte Ersatz des Maximalschadens 25 - 10 - übersteigt auch nach dem Vorbringen der Beklagten den nach dem gewöhn - lichen Lauf der Dinge entstehenden Schaden deutlich (vgl. auch LG Mainz NJW - RR 2011, 1553 und LG Köln NJW - RR 2013, 250). b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsg e- richts, die Klausel begründe eine Haftung auch f ür einen unverschuldeten Ve r- lust und sei damit auch wegen Verstoßes gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Klausel , dass der durch diese begrün dete Schadensersatzanspruch nicht verschuldensa b- hängig ist, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ein w e- sentlicher Grundgedanke der geset zlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 N r. 1 BGB, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dieser allgemeine Grundsatz des Haftung s- rechts gilt als A usdruck des Gerechtigkeitsgebot s gleichermaßen für vertragl i- che wie für gesetzliche Ansprüche ( BGHZ 164, 196, 210 f. = NJW 2006, 47 , 49 f. mwN; BGHZ 135, 116 , 121 f. = NJW 1997, 1700 , 1702 ; BGHZ 114, 238, 240 f. = NJW 1991, 1886 , 1887 ; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 307 Rn. 32 ) , mithin auch für den hier berührten Anspruch aus Pflichtverletzung na ch § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, vermag die Revision auch keinen vergleichbaren verschuldensuna b- hängigen Schadensersatzanspruch aufzuzeigen, wobei insb esondere die ang e- stellten Vergleiche mit einer Inhabersc huldverschreibung oder einem Kleinb e- tragsinstrument nicht tragfähig sind. Ob der Beklagten eine andere rechtliche Gestaltung möglich gewesen wäre, die eine Abwälzung des Verlustrisikos auf ihre Kunden erlauben würde, 26 27 28 29 - 11 - ist hier nicht zu entscheiden. Denn der in der beanstandeten Klausel vereinba r- te Anspruch ist wie ausgeführt als Schadensersatzanspruch einzuordnen und muss sich demzufolge an den hierfür geltenden Regeln messen lassen. 2. Anschlussrevision Die Anschlussrevision ist zulässig. Sie betrifft einen Anspruch, der mit der zugelassenen (Haupt - )Revision in rechtlichem und wirtschaftlichem Zusam - menhang steht (vgl . BGHZ 174, 244 = NJW 2008, 920 Rn. 38 ) und lediglich ei - nen Folgeanspruch de s in der Hauptsache geltend gemachten Unterlassung s- a nspruchs darstellt. Die Anschlussrevision ist hingegen unbegründet. Die Feststellungsklage ist unzulässig. Da eine Bezifferung des Anspruchs möglich war , hätte der Kl ä- ger sogleich einen bezifferten Leistungsantrag stellen können , der sich gemäß § 258 Z PO auch auf künftig fällig werdende Zahlungen hätte erstrecken kö n- nen . Dass wegen der ungewissen Prozessdauer der Endtermin der beantragten Verzinsung (Eingang des Kostenfestsetzungsantrags) zunächst noch ungewiss war, hindert e eine Leistungsklage nicht, w eil der Endtermin jedenfalls bestim m- bar war. D er Klage fehlte somit von Anfang an das notwendige Feststellungsi n- teresse (vgl. Thomas/Putzo /Reichold ZPO 35. Aufl. § 256 Rn. 18 mwN) . Der erst im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Zahlung von 22,91 ist ebenfalls unzulässig. Grundsätzlich ist es nicht gestattet, im Revisionsrechtszug die Klage zu ändern (vgl. Musielak/Ball ZPO 11. Aufl. § 559 Rn. 3 mwN) . Nur ausnahmsweise kann ein erstmals gestellter Hilfsantrag zulässig sein, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden is t (Senatsurteil BGHZ 138, 239 = NJW 1998, 1857, 1860 mwN). Hier fehlt es b e- reits an der letztgenannten Voraussetzung . Weder der Zeitpunkt der Einzahlung 30 31 32 - 12 - des Kostenvorschusses noch der des Eingang s des Kostenfestsetzungsantrags ist vom Berufungsgericht festgestellt worden, schon weil es nach dessen Au f- fassung darauf nicht ankam. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling Vorinstanzen: LG Cottbus, Entscheidung vom 19.12.2011 - 3 O 92/11 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 06.02.2013 - 7 U 6/12 -
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