BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 200/03 Verkündet am: 2. Dezember 2004 B ü r k , Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2, 3; InsO § 39 Abs. 1, § 95 Abs. 1; AÜG § 12 Abs. 1 Satz 1; SGB IV § 28e Abs. 2 Satz 1 Ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wegen eines Mangels der Schriftform nich-tig, kann der Entleiher Sozialversicherungsbeiträge, die er nach Eröffnung des In-solvenzverfahrens über das Vermögen des Verleihers zum Ausgleich der diesem obliegenden Zahlungspflicht an die Kasse geleistet hat, der vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Bereicherungsforderung nicht anspruchsmindernd entgegensetzen (Einschränkung der Saldotheorie in der Insolvenz). BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 200/03 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 4. Zivilse-nats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 5. August 2003 und das Urteil der Kammer für Handelssachen IV des Landge-richts Saarbrücken vom 24. September 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag in Höhe von 17.266,52 zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.266,52 nebst 5 v.H. jährlichen Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. Ok-tober 2000 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von den in erster Instanz angefallenen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 15 v.H. und die Beklagte 85 v.H. zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH, das am 1. Oktober 2000 eröffnet worden ist. Er verlangt von der Beklagten - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - die Zahlung von 17.266,52 restlicher Vergütung aus einem Arbeitneh-merüberlassungsvertrag. Die Arbeitnehmer waren der Beklagten in der Zeit von Juli bis September 2000 zur Arbeitsleistung überlassen worden. Grundlage der Arbeitnehmerüberlassung war das schriftliche Vertrags-angebot vom 28. Juni 2000, welches die Schuldnerin, die über die vorge-schriebene Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (fortan: AÜG) verfügte, der Beklagten übersandt hatte. Die Beklagte ergänzte die Vertragsurkunde um den Zusatz "Arbeitsschutzvereinbarung und Zahlungsweise siehe Schreiben" und sandte das mit der Änderung versehene, von ihr ebenfalls unterschriebene Vertragsformular sowie das - von ihr nicht unterschriebene - in Bezug genommene Schreiben an die Schuldnerin zurück. Darin heißt es: "
sehen wir uns gezwungen, 30 % des Netto-Rechnungsbetrages (also ohne USt.) für Sozialversicherungs-Beiträge einzubehalten und den Restbetrag von 70 % + USt. an Sie zur Auszahlung zu bringen. Sofern das entliehene Personal bei der AOK gemeldet ist, werden wir den anteiligen 30 %igen Einbehalt an die AOK abführen. - 4 - Die von uns vorab an die AOK gezahlten Sozialversicherungsbei-träge können Sie bei Ihrer Monatsmeldung als bereits geleistete Vorauszahlung berücksichtigen. Handelt es sich um bei Ersatzkassen gemeldetes Personal, wer-den wir, sobald uns die Bescheinigungen über die abgeführten Sozialversicherungsbeiträge der Ersatzkassen mit namentlicher Angabe des von uns entliehenen Personals für den entsprechen-den Zeitraum vorliegen, den Einbehalt umgehend an Sie zur Aus-zahlung bringen." Die Beklagte hat das vereinbarte Entgelt entsprechend dem Bezugs-schreiben gekürzt. Die Klageforderung entspricht der Summe der Sozialversi-cherungsbeiträge, welche die Beklagte nach Eröffnung des Insolvenzverfah-rens an die AOK und mehrere Ersatzkassen schon abgeführt hat und nach ih-rer Berechnung gemäß § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV noch abführen muß. Die Vorinstanzen haben den Zahlungsantrag abgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO). - 5 - I. Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob der Vertrag zwischen der Schuldnerin (Verleiher) und der Beklagten (Entleiher) dem Schriftformerforder-nis des § 12 Abs. 1 AÜG entspricht oder ob die Vereinbarung über die Zah-lungsmodalitäten als wesentliche Nebenabrede ebenfalls der Schriftform (§ 126 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB) bedarf und die Nichtigkeit gemäß § 139 BGB den gesamten Vertrag ergreift. Im Falle einer wirksam vereinbarten Arbeitnehmer-überlassung stehe der Schuldnerin ein vertraglicher Vergütungsanspruch zu, der am 1. Oktober 2000 fällig geworden sei. Der Arbeitnehmerüberlassungs-vertrag sei ergänzend dahin auszulegen, daß es eine Hauptpflicht der Schuld-nerin gewesen sei, die Beklagte von einer Inanspruchnahme durch Sozialver-sicherungsträger nach § 28e Abs. 2 SGB IV freizuhalten. Da die Schuldnerin dieser Verpflichtung nicht in vollem Umfang nachgekommen sei, stehe der Be-klagten die - insolvenzbeständige - Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Nicht gerechtfertigt sei die Klage aber auch dann, wenn zwischen der Schuld-nerin und der Beklagten kein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu-stande gekommen sei. In diesem Fall könne der Kläger die restliche Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung deshalb nicht verlangen, weil die Schuldnerin mit Blick auf die unterbliebene Zahlung der abzuführenden Sozialversiche-rungsbeiträge gegenüber der Beklagten keine volle Gegenleistung erbracht habe. Das sei bei der im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-lung gebotenen Saldierung der wechselseitigen Bereicherung zu berücksichti-gen, so daß sich für die Beklagte kein Überschuß ergebe, um den sie unge-rechtfertigt bereichert sei. - 6 - II. Die Klageforderung ist nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2 BGB begründet. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt hinreichend geklärt ist. 1. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28. Juni 2000 verstößt gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 126 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB und ist insgesamt nichtig, § 125 Satz 1 BGB. a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedarf der Vertrag zwischen dem Ver-leiher und dem Entleiher der Schriftform. Bei Verträgen ist diese gewahrt, wenn dieselbe Urkunde von den Vertragsparteien unterzeichnet wird (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Erforderlich ist, daß alle wesentlichen vertraglichen Abreden in der Urkunde enthalten sind (Prinzip der Einheitlichkeit der Vertragsurkunde; BGHZ 136, 357, 359; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01, NJW 2003, 1248). Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hierzu ent-wickelten Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des Arbeitnehmer-überlassungsgesetzes (vgl. Boemke, AÜG § 12 Rn. 9; Düwell in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. Bd. 2 Abschnitt 4.5 Rn. 411; Marschall in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. Bd. II § 175 Rn. 56; Schüren/ Feuerborn, AÜG 2. Aufl. § 12 Rn. 10 und 13; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl. § 12 AÜG Rn. 3). aa) Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen das Prinzip der Einheitlichkeit der Vertragsurkunde gelockert und darüber hinaus die Ein-haltung der Schriftform für einen Nachtragsvertrag bejaht, wenn eine Nach- - 7 - tragsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck bringt, es solle unter Einbeziehung der Nachträge bei dem verbleiben, was frü-her formgültig niedergelegt war (vgl. BGHZ 42, 333, 338; 136, 357, 359; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - VII ZR 93/97, WM 1999, 595, 596; v. 29. September 1999 - XII ZR 313/98, WM 2000, 539, 542; v. 18. Dezember 2002, aaO). Auch nach diesen Grundsätzen erfüllt der Vertrag vom 26. Juni 2000 nicht die Mindestanforderungen, die an die Schriftform zu stellen sind. Denn das in der Vertragsurkunde erwähnte Schreiben ist weder mit der Urkunde ver-bunden noch von den Vertragsparteien paraphiert worden. Es ist einseitig von der Beklagten dem Vertrag beigefügt worden, und es fehlt eine schriftliche Er-klärung der Schuldnerin, aus der hervorgeht, daß sie es akzeptiert. Das ergän-zende Schreiben wird in dem Vertrag nicht individualisiert. Die von der Beklag-ten gewählte Form der Bezugnahme ermöglicht deshalb nicht einmal eine Iden-tifizierung der Vertragsergänzung. Das in Bezug genommene Schreiben - ohne Datum - enthält schließlich keine Rückverweisung auf den Vertrag, so daß auch aus ihm nicht zu entnehmen ist, daß es gerade den Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vom 28. Juni 2000 ergänzen soll. bb) Der Schriftform bedürfen solche Abreden nicht, die für den Inhalt des Vertrages, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind. Dies gilt insbesondere für Bestimmungen, die nicht über das hinausgehen, was bereits im Vertragstext selbst seinen Niederschlag gefunden hat, oder die dessen Inhalt nicht modifizieren, sondern lediglich erläutern oder veranschaulichen sollen (BGHZ 142, 158, 161 f). Darüber geht die von der Be-klagten vorgeschlagene Vertragsergänzung weit hinaus. Nach Nr. 6 des Ver-tragsangebots vom 28. Juni 2000 in Verbindung mit Abschnitt IV Nr. 2 der ein- - 8 - bezogenen Allgemeinen Ergänzenden Vertragsbedingungen wird der Rech-nungsbetrag mit Zugang der Rechnung fällig und ist spätestens 14 Tage nach Rechnungserhalt unter Ausschluß jeglicher Abzüge zu begleichen. Die Zahlung gilt erst dann als erfolgt, wenn die "Verleihfirma" über den Betrag verfügen kann. Demgegenüber sieht das der Vertragsurkunde von der Beklagten beige-gebene Schreiben vor, daß die Beklagte 30 v.H. des Netto-Rechnungsbetrages einbehalten darf und - unbedingt - nur den Restbetrag von 70 v.H. an die Schuldnerin zur Auszahlung zu bringen braucht. Darin liegt eine wesentliche Abänderung des vorgeschlagenen Vertragsinhalts, welche die Hauptpflichten der Beklagten zur Entgeltleistung betrifft und deshalb an dem Erfordernis der Schriftform teilnimmt. b) Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28. Juni 2000 ist insge-samt nichtig; er kann nicht nach § 139 BGB in einen wirksamen und einen un-wirksamen Teil aufgespalten werden. Die von der Schuldnerin übersandte Ur-kunde weist aufgrund des von der Beklagten angebrachten Zusatzes aus, daß diese das Vertragsangebot mit dem ursprünglichen Inhalt abgelehnt hat (§ 150 Abs. 2 BGB). Einen aufrechtzuerhaltenden wirksamen Teilvertrag gibt es so-nach nicht. c) Der Schuldnerin ist es schließlich nicht verwehrt, sich auf die Form-nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zu berufen. Der Hinweis der Revisionserwiderung auf den in der Kommentierung von Schüren/Feuerborn (aaO § 12 Rn. 18) angesprochenen Ausnahmefall, daß nur eine Partei die Formbedürftigkeit des Geschäfts beim Abschluß kennt und in der Absicht han-delt, sich dann auf Formnichtigkeit zu berufen, wenn es für sie günstig sei, trifft - 9 - nicht den festgestellten Sachverhalt. Für ein unredliches Verhalten der Schuld-nerin gegenüber der Beklagten besteht keinerlei Anhalt. 2. Die Formnichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags hat zur Folge, daß der Verleiher zwar nicht die vereinbarte Vergütung, aber als Wert-ausgleich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung die allgemein übliche Vergütung verlangen kann (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2 BGB). Der Entleiher ist - jedenfalls bei vorliegender Erlaubnis nach § 1 AÜG - um den Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Verleihers bereichert, weil der Entleiher eine solche Arbeitneh-merüberlassung regelmäßig nur auf der Grundlage eines mit diesem oder ei-nem anderen Verleiher abzuschließenden formwirksamen Vertrags und damit lediglich gegen Zahlung der vollen Vergütung erreichen kann. Die Höhe dieser vom Entleiher eingesparten Aufwendungen bestimmt den Umfang seiner Berei-cherung (BGH, Urt. v. 17. Januar 1984 - VI ZR 187/82, WM 1984, 435, 437; v. 17. Februar 2000 - III ZR 78/99, WM 2000, 785, 786; Schüren/Feuerborn, aaO § 12 Rn. 21). Hiervon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch gemeint, die auf seiten der Schuldnerin nicht abgeführten und auch von der Beklagten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichenen Sozialversicherungsbeiträge als Passivposten berücksichtigen zu können. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte im Hinblick auf die Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlas-sungsvertrages überhaupt verpflichtet ist, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die von ihr in Anspruch genommenen Arbeitnehmer an die AOK zu zahlen. - 10 - a) Grundsätzlich ist der Verleiher der alleinige Arbeitgeber des Leihar-beitnehmers (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG), so daß ihn die sozialversicherungs-rechtlichen Pflichten des Arbeitgebers treffen (§ 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV; vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch 10. Aufl. § 120 Rn. 76). aa) Etwas anderes gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur, wenn der Ver-trag zwischen dem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaub-nis besitzt. In diesem Ausnahmefall wird der Entleiher kraft gesetzlicher Anord-nung Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers mit allen gesetzlichen Rechten und Pflichten (vgl. BSGE 56, 287, 288 = ZIP 1985, 111, 112). Er hat daher gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28d SGB IV) für den unerlaubt überlassenen Arbeitnehmer zu zahlen (vgl. BSGE aaO; Boemke, aaO § 10 Rn. 62), gegebenenfalls als Gesamtschuldner neben dem Verleiher, der das Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer entrichtet hat (§ 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV). Im Streitfall hat das Berufungsgericht unbeanstandet festgestellt, daß die Schuldnerin über die erforderliche Erlaub-nis verfügte. Die beklagte Entleiherin trifft daher nicht die Haftung als Arbeitge-berin aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV. bb) Ist der Arbeitnehmer dem Entleiher gegen Vergütung überlassen worden und ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam, haftet der Ent-leiher gemäß § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers (vgl. Marschall in Mün-chener Handbuch, aaO § 175 Rn. 79). Damit wird für die Beiträge zur Sozial-versicherung die ausschließliche arbeitsrechtliche Zuordnung des Leiharbeit-nehmers zum Verleiher durchbrochen (vgl. Düwell in Kasseler Handbuch, aaO - 11 - Abschnitt 4.5 Rn. 452; Marschall in Münchener Handbuch, aaO § 175 Rn. 73 ff). Ein solcher Fall ist hier bei wortlautgemäßer Auslegung der Bestim-mung ebenfalls nicht gegeben, weil zwischen der Schuldnerin und der Beklag-ten ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam nicht zustande gekommen ist. Demgegenüber könnten Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck der Regelung dafür sprechen, die Bürgenhaftung nach § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auf Arbeitnehmerüber-lassungsverträge zu erstrecken, die aus anderen Gründen als wegen eines Verstoßes gegen § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sind. Die Bestimmung wäre dann - berichtigend - in der Weise zu lesen, daß der Entleiher unter den weiter ge-nannten Voraussetzungen für die Erfüllung der Zahlungspflicht bei einem nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksamen Vertrag haftet. (1) Der Wortlaut der Vorgängerregelung in § 393 Abs. 3 RVO knüpfte die Bürgenhaftung nicht ausdrücklich an einen wirksamen Arbeitnehmerüber-lassungsvertrag, sondern durch Bezugnahme auf § 317a Abs. 1 Satz 1 RVO daran, daß der Arbeitnehmer von einem anderen Arbeitgeber gegen Vergütung einem anderen (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Sie ist durch Art. 3 § 1 Nr. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393) in die Reichsversicherungsordnung eingefügt worden. Durch dasselbe Gesetz (Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 1) ist die Wirksamkeit des Ar-beitnehmerüberlassungsvertrages an die Schriftform geknüpft worden. Diese soll in erster Linie dem Schutz des Entleihers dienen (vgl. BT-Drucks. VI/2303 S. 15). Mit der Einführung der Haftung des Entleihers sollte der arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Schutz des Leiharbeitnehmers ausgebaut wer- - 12 - den; zugleich wurde aber auch betont, daß dem Entleiher - bei ordnungsgemä-ßer Abwicklung - keine finanziellen Belastungen entstehen (vgl. BT-Drucks. aaO S. 10). Diese Aussage träfe nicht zu, wenn der Entleiher, der zu dem Ver-leiher in keinem wirksamen Vertragsverhältnis steht, weil die gesetzliche, sei-nen Schutz bezweckende Form nicht eingehalten worden ist, oder sogar Eini-gungsmängel oder sonstige Willensmängel vorliegen, gleichwohl für den Ge-samtsozialversicherungsbeitrag haftete. Ein solches Verständnis der Ausge-staltung der Bürgenhaftung bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung, die von dem Gesetzgeber nicht mit Sanktionen belegt worden ist, könnte dem beab-sichtigten gerechten Interessenausgleich widersprechen (vgl. BT-Drucks. aaO S. 13 f). (2) Andererseits haben weder die bei dem Verleiher beschäftigten Ar-beitnehmer noch die durch § 10 Abs. 1 AÜG in Verbindung mit § 28e Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB IV sowie durch § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV geschützten Sozialkassen Einfluß darauf, ob der Verleihvertrag bei Vorliegen der Erlaubnis wirksam zustande kommt. Das liegt allein in der Sphäre der Vertragsparteien. Dieser Umstand könnte dafür sprechen, das Insolvenzrisiko für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge nicht den Sozialkassen, sondern dem Entlei-her zuzuweisen, der in Kenntnis der drohenden Bürgenhaftung aus § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV mit dem Verleiher in Vertragsverhandlungen eingetreten ist und dessen Arbeitnehmer gegen Vergütung in Anspruch genommen hat (vgl. Franßen/Haesen, AÜG [1974], Art. 3 § 1 Rn. 4; Sandmann/Marschall, AÜG, Stand 1991, § 12 Anm. 2 unter Bezugnahme auf SG Dortmund, Urt. v. 7. Oktober 1977 - S 8 (14) Kr 17/76 -). Durch die Einordnung der Vorschriften über den Einzug des Sozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch Sozialge-setzbuch durch Gesetz vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I S. 2330) sollte - wie - 13 - die Gesetzesbegründung hervorhebt - gegenüber dem bisherigen Recht keine Änderung der geltenden Rechtslage eintreten (vgl. BT-Drucks. 11/2221 S. 22). (3) Bei wortlautgemäßer Anwendung des § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV ist die Klage in voller Höhe begründet. Dann bewirkte die rechtsgrundlose Lei-stung zur Erfüllung der vermeintlichen Verpflichtung aus § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV zwar einen Vermögensabfluß. Diesem steht jedoch ein entsprechender Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen den Leistungsempfänger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gegenüber. Der Bestand ihres Vermögens hat sich deshalb mit den Zahlungen nach Insolvenzeröffnung nicht verändert. Die Beklagte hat ihre Aufwendungen auch nicht im vorrangigen Interesse oder im Risikobereich der Schuldnerin oder der Insolvenzgläubiger getätigt (vgl. BGHZ 116, 251, 256 f; siehe ferner BGHZ 145, 52, 56). Wer sich irrig für zahlungs-pflichtig hält, handelt vielmehr im eigenen Risikobereich und im eigenen wirt-schaftlichen Interesse, wenn er an den vermeintlichen Gläubiger Leistungen erbringt. Diese Zahlungen können daher dem Bereicherungsgläubiger gegen-über nicht in Ansatz gebracht werden. b) Kein anderes Ergebnis ergibt sich, wenn die Beklagte für die Abfüh-rung der Sozialversicherungsbeiträge aus § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV (oder einer anderen Vorschrift) haftet und deshalb mit Rechtsgrund gezahlt hat. Des-halb braucht der Senat über die sozialversicherungsrechtliche Auslegungsfra-ge nicht zu entscheiden. aa) Wäre über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, kämen die Grundsätze der "Saldotheorie" zur Anwen-dung. Danach besteht zwischen den Parteien eines gescheiterten Austausch- - 14 - vertrages ein umfassendes Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beidersei-tigen Leistungen zu verrechnen sind. Demzufolge wäre durch Vergleich der infolge des Bereicherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu ermit-teln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt; dieser Vertragsteil wäre dann Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug des ihm zuge-flossenen Vorteils beschränkten Anspruchs (vgl. BGHZ 116, 251, 256; 145, 52, 55; 149, 326, 333 f). So ist der Kläger bezogen auf den Saldostand bei Eröff-nung des Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2000 verfahren, indem er bei der Berechnung der Klageforderung die an die Schuldnerin und die Einzugsstelle bis dahin erbrachten Zahlungen in Abzug gebracht hat. Diese sind nicht Ge-genstand des Revisionsverfahrens. bb) In der Insolvenz gelten die Grundsätze der Saldotheorie jedoch nur in abgewandelter Form. Ein nichtiger Vertrag kann in der Insolvenz eines Ver-tragspartners jedenfalls keine stärkeren Wirkungen äußern als ein rechtsgülti-ger Vertrag. Denn allgemein sieht das Insolvenzrecht keine Verstärkung für Rückabwicklungsansprüche aus nichtigen Rechtsgeschäften aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung vor; diese werden vielmehr nicht besonders geregelt (BGHZ 149, 326, 334). Die Saldotheorie bietet deshalb keine Grundlage dafür, Forderungen, die ohne eine Saldierungsmöglichkeit Insolvenzforderungen wä-ren, zu "verdinglichen" oder gar zu Masseforderungen zu erheben. Im Streitfall hätte die Beklagte, wäre der Arbeitnehmerüberlassungsver-trag wirksam, kein insolvenzfestes Leistungsverweigerungsrecht (§ 51 Nrn. 2 und 3 InsO) und auch keine insolvenzbeständige Aufrechnungs- oder Verrech-nungsposition (§§ 94 bis 96 InsO) erworben. Die zugrundeliegenden Rechts-gedanken gelten auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung. Jedenfalls insoweit wird die Saldotheorie eingeschränkt. - 15 - Jedenfalls insoweit wird die Saldotheorie eingeschränkt. Deshalb mindert sich der Bereicherungsanspruch der Masse nicht um die von der Beklagten geltend gemachten Abzugsposten. (1) Für eine Berücksichtigung der vom Berufungsgericht herangezoge-nen §§ 103, 105 InsO i.V.m. § 320 BGB ist von vornherein kein Raum. Deshalb können aus diesen Vorschriften gegebenenfalls abzuleitende allgemeine Rechtsgedanken die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch nicht mit-telbar beeinflussen. Unmittelbar sind die §§ 320 ff BGB auf die Rückabwicklung nichtiger Verträge ohnehin nicht anwendbar (vgl. BGHZ 150, 138, 144). Die Entgeltpflicht der Beklagten und die Pflicht der Schuldnerin, den Ge-samtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen, stehen nicht in einem synallagmatischen Verhältnis. Synallagmatische beiderseitige vertragli-che Hauptleistungspflichten zeichnen sich dadurch aus, daß beide Leistungs-pflichten nach dem Willen der Vertragschließenden gegenseitig voneinander abhängen sollen (MünchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl. vor § 320 Rn. 4). Bei einem wirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag stehen regelmäßig die Überlassung der Arbeitnehmer und das hierfür zu entrichtende Entgelt in einem synallagmatischen Austauschverhältnis. Dagegen verspricht der Entleiher das vereinbarte Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, daß der Verleiher seinen gesetzlichen Pflichten als Arbeitgeber (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) nachkommt. Zwar wird er in der Regel davon ausgehen, daß seine Zahlungen den Verleiher in die Lage versetzen, die Löhne zu zahlen und die Lohnnebenkosten an die Einzugsstelle abzuführen. Die Erfüllung dieser Ansprüche mag auch als Ne-benpflicht dem Entleiher gegenüber geschuldet sein, weil andernfalls die ord-nungsgemäße Abwicklung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gefährdet - 16 - wäre. In welcher Weise der Arbeitgeber diesen Verpflichtungen nachkommt, ist jedoch weder durch das Gesetz noch durch den Arbeitnehmerüberlassungsver-trag vorgegeben. Der Entleiher hat insbesondere keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung eines Teil des Entgelts gerade zur Erfüllung der ge-setzlichen Arbeitgeberpflichten aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Geriete der Arbeitgeber mit der Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in Rückstand, kann dies nur Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB und nicht nach § 320 BGB auslösen. Entgegen der Auffassung der Revision kann dem Senatsurteil vom 7. März 2002 (IX ZR 293/00, ZIP 2002, 840, 842) nichts anderes entnommen werden. Dort hat der Senat die Vereinbarung von Ratenzahlungen gegen Rücknahme des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in ei-nem Vergleich als Verpflichtungen bezeichnet, die in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen, auf welches § 320 BGB anzuwenden sei. Dies entsprach dem in dem Vertrag zum Ausdruck gekommenen beiderseitigen Wil-len. Die Entscheidung verhält sich jedoch nicht zu der hier entscheidenden Frage, unter welchen Voraussetzungen allgemein weitere Vertragspflichten in das synallagmatische Verhältnis einzubeziehen sind. (2) Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb der Insolvenz keine Wir-kung (vgl. BGHZ 150, 138, 145). Im Falle der Wirksamkeit des Arbeitnehmer-überlassungsvertrages hätte der Beklagten nur ein solches Zurückbehaltungs-recht zugestanden. Dies folgt aus § 51 Nrn. 2 und 3 Insolvenzordnung. Nach diesen Bestimmungen sind nur einzelne, bestimmte Zurückbehaltungsrechte insolvenzfest. Dazu rechnen insbesondere Zurückbehaltungsrechte wegen - 17 - wertbeständiger Verwendungen auf eine Sache der Insolvenzmasse (§ 51 Nr. 2 InsO) sowie kaufmännische Zurückbehaltungsrechte (§ 51 Nr. 3 InsO), die nach § 371 Abs. 2 HGB ein pfandrechtsähnliches Selbstverwertungsrecht ver-leihen (vgl. BGHZ 150, 138, 145). Das durch den formungültigen Arbeitneh-merüberlassungsvertrag näher ausgestaltete Zurückbehaltungsrecht an Teilen des vereinbarten Entgelts kam weder der Insolvenzmasse zugute, noch entfal-tete es eine Drittwirkung, die das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht kenn-zeichnet (vgl. § 369 Abs. 2 HGB). Es wirkte nur zwischen den Vertragsparteien. Die vereinbarte Zahlungsweise stellt deshalb lediglich ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung dar, das in der Insol-venz über die Grenzen des § 51 InsO hinaus nicht zugelassen werden kann, weil es in Widerspruch zu dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger stünde (BGHZ aaO S. 145). (3) Schließlich ist es nicht gerechtfertigt, auf der Grundlage der Saldo-theorie zu Lasten der Insolvenzmasse Abzugsposten anzuerkennen, die im Falle eines wirksamen Vertrages dem Erfüllungsanspruch nicht mit dem Auf-rechnungs- oder Verrechnungseinwand entgegengesetzt werden könnten. (a) Mit dem Freistellungsanspruch des Bürgen gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB gegen den Hauptschuldner, dessen Vermögensverhältnisse sich wesent-lich verschlechtert haben, kann gegen einen Zahlungsanspruch des Haupt-schuldners nicht aufgerechnet werden, weil es an der Gleichartigkeit beider Ansprüche fehlt. Für eine vorzeitige "Umwandlung" des Befreiungs- in einen Zahlungsanspruch hat der Senat nach der Interessenlage kein Bedürfnis gese-hen, weil der Bürge, der gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners aufrechnen will, sich den dafür erforderlichen Zahlungsanspruch gemäß § 774 - 18 - BGB durch Leistung an den (Bürgschafts-)Gläubiger verschaffen kann (BGHZ 140, 270, 273 f). Daran ist festzuhalten. Deshalb könnte die Beklagte im Falle eines wirksamen Arbeitnehmer-überlassungsvertrages insoweit nicht aufrechnen, als sie die Ansprüche auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag noch nicht ausgeglichen hat. Dann steht ihr in dieser Höhe auch nach Bereicherungsrecht kein Abzugsposten zu. (b) Den größeren Teil des Einbehalts rechtfertigt die Beklagte mit Zah-lungen, die sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Bürgschaft er-bracht hat. Wäre der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam geschlossen worden, wäre die Aufrechnung gegen den Anspruch auf das restliche Entgelt nach § 95 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO ausgeschlossen, weil die Forderung der Masse (Hauptforderung) unbedingt und fällig geworden ist, bevor die Aufrech-nung erfolgen konnte (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03, ZIP 2004, 1608, 1609, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Beklagte hat die Zahlungen unstreitig nach Rechnungsstellung durch die Schuldnerin teils direkt an die AOK abgeführt, teils erst nach Zah-lungsaufforderung durch die Ersatzkassen ab April 2001. Das Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung war indes schon früher, nämlich mit Zugang der je-weiligen Rechnung (vgl. Absatz IV Nr. 2 der zugrundeliegenden AGB) fällig. Damit ist der Rückgriffsanspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und erst unbedingt und somit aufre-chenbar im Sinne von § 387 BGB entstanden, nachdem die Hauptforderung unbedingt und fällig wurde. Dies schließt die Aufrechnung aus. - 19 - cc) Auch Gründe der Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es nicht, dem ver-meintlichen Entleiher die (teilweise) unentgeltliche Inanspruchnahme der Ar-beitnehmer auf Kosten der anderen Insolvenzgläubiger zu erhalten. Soweit er durch die Bürgenhaftung zusätzlich belastet wird, beruht dies auf der in § 28e Abs. 2 SGB IV getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung, das Insolvenzri-siko für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Fällen der entgeltlichen Ar-beitnehmerüberlassung auf den Entleiher zu verlagern, indem dieser in der Insolvenz regelmäßig darauf verwiesen wird, den Regreßanspruch als Insolvenzforderung geltend zu machen. Im Streitfall hat sich dieses Bürgenrisiko verwirklicht. Demgegenüber kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf das Se-natsurteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, WM 1995, 352, 354) beru-fen. Wie in der Entscheidung vom 7. März 2002 (BGHZ 150, 138, 147) bereits hervorgehoben wird, hat der Senat dort zwar einer Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB) Wirkungen gegenüber der Konkursmasse zuerkannt. Die Entscheidung betrifft jedoch eine besonders ge-lagerte Fallgestaltung, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstan-denen Forderung auf den Wert der Konkursmasse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist. Die dort entwickelten Grundsätze lassen sich auf den Streitfall nicht über-tragen. Die Beklagte will sich durch die Anwendung der Saldotheorie im Insol-venzverfahren wirtschaftlich so behandeln lassen, als wenn sie wegen der auf die Bürgschaft erbrachten Zahlungen Masseansprüche erworben hätte. Das ist in der Insolvenz des Hauptschuldners nicht zulässig. - 20 - Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann
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