IX ZR 201/01 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 201/01 Verkündet am:22. Mai 2003BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BNotO §§ 14, 19; EStG § 4 Abs. 1 Satz 2a)Ist dem Notar bekannt, daß der Entwurf, den er der Beurkundung eines Hofüber-gabevertrages zugrundelegen soll, von einem Steuerberater stammt, kann er,wenn einer der Beteiligten eine Änderung des Vertrages anregt, gehalten sein,den Beteiligten zu empfehlen, daß sie die Tragweite der Änderung durch denSteuerberater überprüfen lassen, bevor der Vertrag in der geänderten Form beur-kundet wird.b)Zum steuerlichen Wert der Entnahme bei der Übertragung von Betriebsgrund-stücken auf den Hofübernehmer unter Vorbehalt des Nießbrauchs.BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - IX ZR 201/01 - OLG Celle LG Lüneburg - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und nrfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 27. Juni 2001 im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkanntworden ist.Hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 2 wird die Berufung des Klä-gers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Lüne-burg vom 29. August 2000 zurückgewiesen.Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Ehemann der Klägerin (im folgenden: Erblasser) war Eigentümereines landwirtschaftlichen Betriebes, zu dem unter anderem zwei Flurstückegehörten, die mit Erbbaurechten belastet waren. Diese beiden Grundstücke - 3 -warfen im Jahr ca. 30.000 DM Erbbauzinsen ab. Als der Erblasser den Hof aufeinen Sohn (im folgenden: Hofübernehmer) übertragen wollte, ließ er von sei-nem Steuerberater einen Vertragsentwurf fertigen. Dieser sah vor, den Hof mitdem gesamten Betriebsvermögen unter Vorbehalt des lebenslänglichen Nieß-brauchs an den Erbbaugrundstücken zu übertragen.Der Entwurf wurde dem verklagten Notar, der den Vertrag beurkundensollte, vorgelegt. Weil die anderen Kinder des Erblassers gegen die angeblicheBevorzugung des Hofübernehmers Bedenken äußerten, fragte der Erblasserden Beklagten, ob die Erbbaugrundstücke aus dem Hofübergabevertrag her-ausgenommen werden könnten. Dies bejahte der Beklagte. Dementsprechenderfaßt der am 18. April 1997 beurkundete "Hofübergabe-, Altenteils- und Abfin-dungsvertrag" die Erbbaugrundstücke nicht.Später wertete das Finanzamt diesen Vorgang als Entnahme der Erb-baugrundstücke aus dem Betriebsvermögen und veranlagte den Erblasserdementsprechend zur Einkommensteuer. Nachdem im Einspruchsverfahrenlediglich eine Verringerung der Steuerlast erzielt werden konnte, bezifferte derErblasser den durch die Entnahme der Grundstücke entstandenen Steuer-mehraufwand auf 589.014,06 DM.Mit der Klage hat der Erblasser von dem Beklagten die Zahlung diesesBetrages nebst Zinsen unter der Bedingung, daß der Erblasser die Erbbau-grundstücke an den Hofübernehmer zur "Wiedereingliederung in das Hofes-vermögen" überträgt, verlangt (Klageantrag Ziff. 1) sowie die Feststellung, daßder Beklagte die durch die Wiedereingliederung entstehenden Kosten zu er-statten habe (Klageantrag Ziff. 2). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. - 4 -Das Oberlandesgericht hat unter Berücksichtigung eines hälftigen Mit-verschuldens des Erblassers die Zahlungsklage dem Grunde nach zu 50 % fürgerechtfertigt erklärt und festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, demErblasser die Hälfte der Kosten zu erstatten, die durch die Übertragung derErbbaugrundstücke auf seinen Sohn entstehen. Dagegen richtet sich, soweitzu seinem Nachteil erkannt worden ist, die Revision des Beklagten. Währenddes Revisionsverfahrens ist der Erblasser verstorben und von seiner Ehefraubeerbt worden. Diese hat den Rechtsstreit als Klägerin aufgenommen.Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und teilweise zur Zu-rückweisung der Berufung, im übrigen zur Zurückverweisung.I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine Amts-pflichten verletzt. Er hätte den Erblasser vor der Beurkundung auf die Notwen-digkeit einer steuerlichen Überprüfung des abgeänderten Vertragsentwurfshinweisen müssen, habe dies aber unterlassen. Durch die vom Finanzamt zu-treffend als Entnahme aus dem Betriebsvermögen bewertete Herausnahme derErbbaugrundstücke aus dem Übertragungsvertrag sei dem Erblasser ein Scha-den entstanden, welcher der Höhe nach noch festgestellt werden müsse. Wä-ren in Verwirklichung des ursprünglichen Entwurfs die Erbbaugrundstücke un- - 5 -ter Nießbrauchsvorbehalt mit übertragen worden, wäre kein gleichartigerSchaden entstanden. Der Nießbrauchsvorbehalt hätte keine Entnahme darge-stellt, sondern nur zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geführt. Al-lerdings habe der Erblasser den Steuerschaden zu 50 % mit verursacht; dasMißverständnis, das zu dem Schaden geführt habe, hätten beide Parteien beiBeachtung der erforderlichen Sorgfalt vermeiden können.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-chen Punkten nicht stand.1. Allerdings ist dem Berufungsgericht insofern zuzustimmen, als derBeklagte seine Amtspflichten verletzt hat, indem er den von einem Steuerbe-rater ausgearbeiteten Entwurf abgeändert hat, ohne zuvor den Beteiligten zu-mindest empfohlen zu haben, die steuerliche Tragweite der Änderung von demSteuerberater überprüfen zu lassen.a) Zwar erstreckt sich die Rechtsbelehrungspflicht des Notars grund-sätzlich nicht auf steuerliche Nachteile (BGH, Urt. v. 2. Juni 1981- VI ZR 148/79, WM 1981, 942, 943). Jedoch kann eine erweiterte Belehrungs-pflicht im Hinblick auf eine in besonderen Umständen des Einzelfalls wurzeln-de, den Beteiligten unbewußte steuerliche Gefahrenlage bestehen, wenn derNotar diese erkennt oder zumindest erkennen kann (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992- IX ZR 262/91, WM 1992, 1533; v. 13. Juni 1995 - IX ZR 203/94, WM 1995,1502). Inhalt und Umfang der Belehrungspflicht hängen davon ab, wie konkretder Notar die drohenden steuerlichen Folgen kennt. Kennt er sie positiv, muß - 6 -er davor warnen (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, aaO). Kennt er siezwar nicht, muß er aber annehmen, daß das geplante Geschäft von allen Be-teiligten nicht erkannte und nicht gewollte steuerliche Auswirkungen habenkönnte, muß er empfehlen, die steuerliche Seite von einem Fachmann über-prüfen zu lassen. Da im vorliegenden Fall der ursprüngliche Entwurf von einemSteuerberater stammte und Hofübergabeverträge regelmäßig steuerliche Rele-vanz haben, konnte sich der Beklagte nicht sicher sein, daß steuerliche Belan-ge durch die Entwurfsänderung nicht berührt würden. In einem solchen Fallschuldet der Notar den Beteiligten den Rat, die steuerliche Tragweite der Än-derung durch den steuerlichen Berater überprüfen zu lassen, bevor der Vertragin der geänderten Form beurkundet wird.b) Die Revision verweist darauf, das Landgericht sei nach Beweisauf-nahme zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte habe den Erblasser nicht soverstehen müssen, daß dieser eine steuerliche Beratung von ihm wünsche.Darüber habe sich das Berufungsgericht nicht ohne Wiederholung der Beweis-aufnahme hinwegsetzen dürfen. Diese Rüge greift nicht durch. Das Berufungs-gericht hat das Beweisergebnis nicht anders gewürdigt, sondern es- zutreffend - lediglich als unerheblich gewertet.c) Der Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte dem unter Be-weis gestellten Vorbringen des Beklagten nachgehen müssen, der Steuerbe-rater habe vor der Erstellung seines Vertragsentwurfs mehrmals mit dem Erb-lasser darüber gesprochen, daß die Abfindung für die übrigen Kinder aus sei-nem Privatvermögen erfolgen müsse und daß hierfür die Erbbaugrundstückenicht verwendet werden dürften, ist ebensowenig zu folgen. Aus diesem Vor- - 7 -trag ergibt sich nicht, daß dem Erblasser die Entnahmeproblematik geläufigwar.2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht jedoch nichtfest, daß der mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachte Schaden des Erb-lassers durch diese Pflichtverletzung entstanden ist.a) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtver-letzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtge-mäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffe-nen sein würde, wenn der Notar nicht die Pflichtverletzung begangen, sondernpflichtgemäß gehandelt hätte. Sofern die Pflichtverletzung in einer Unterlas-sung besteht, muß untersucht werden, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßempositivem Tun entwickelt hätten. Hat der Notar durch positives Tun gegen sei-ne Amtspflichten verstoßen, ist zu prüfen, wie sich die Vermögenslage des Be-troffenen ohne die pflichtwidrige Handlung darstellen würde (ständige Rspr.,vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 - IX ZR 266/00, WM 2002, 516). Da-bei obliegt die Darlegungs- und Beweislast dem Kläger (ständige Rspr., vgl.zuletzt BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32); siekann allerdings nach den Regeln des Anscheinsbeweises gemildert sein (stän-dige Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809).Ein Anwendungsfall des Anscheinsbeweises ist die Vermutung, daß in der Re-gel ein vom Notar oder einem Rechtsberater ausgesprochener Hinweis oderRat befolgt wird (BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, aaO). Allerdings reichtdiese Vermutung nicht weiter als der Rat selbst. Besteht nicht nur eine Mög-lichkeit, auf den Rat verständig zu reagieren, sondern sind mehrere Hand-lungs-weisen gleich naheliegend und bergen sie sämtlich gewisse Risiken oder - 8 -Nachteile in sich, die zu gewichten und gegenüber den Vorteilen abzuwägensind, so bleibt es bei der vollen Beweislast des Geschädigten (BGH, Urt. v.9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1667; vgl. ferner BGHZ 123, 311,319).b) Die Revision rügt, das Berufungsgericht - das beanstandungsfrei voneiner Unterlassung des Beklagten ausgegangen ist - habe verfahrensfehlerhaftkeine Feststellungen zu der Frage getroffen, wie sich die Vertragsparteien ver-halten hätten, wenn der Beklagte seiner Hinweispflicht genügt hätte. Diese Rü-ge ist insofern berechtigt, als die Feststellungen des Berufungsgerichts nichtausreichen, um jetzt schon zur Anwendung des Anscheinsbeweises zu gelan-gen.Der Erblasser hat vorgetragen, die von dem Beklagten zu empfehlendeKonsultation des Steuerberaters hätte ihm - Erblasser - die Kenntnis vermittelt,daß die unterlassene Übertragung der Erbbaugrundstücke auf den Hofüber-nehmer sich steuerrechtlich als Entnahme aus dem Betriebsvermögen darstel-le; dann hätte er den Hof, wie von dem Steuerberater vorgeschlagen, vollstän-dig - also unter Einbeziehung der beiden Grundstücke, wenngleich unter Nieß-brauchsvorbehalt - übertragen. Das hat der Beklagte unter Hinweis auf dieZeugenaussage eines weiteren Sohnes des Erblassers bestritten. Dieses Be-streiten war erheblich. Wie der Zeuge bekundet hat, wurden die Erbpacht-grundstücke deshalb aus dem Hofübergabevertrag herausgenommen, weil derZeuge und seine Schwester (die weichenden Erben) befürchteten, "relativ leer"auszugehen. Der Erblasser hätte also - wenn er über die steuerliche Proble-matik aufgeklärt worden wäre - vor der Wahl gestanden, entweder die wei-chenden Erben "relativ leer" ausgehen zu lassen oder den steuerlichen Nach- - 9 -teil in Kauf zu nehmen. Wie er sich in dieser Situation verhalten hätte, ist nachderzeitigem Sach- und Streitstand nicht eindeutig zu beantworten. Mit welchenSchwierigkeiten der Erblasser rechnen mußte, wenn es dabei blieb, daß dieweichenden Erben "relativ leer" ausgehen würden, ist unbekannt. Ungeklärt istzum einen, ob der Erblasser dann, wenn er den Betrieb als Einheit auf denHofübernehmer übertrug, noch andere, wenngleich vielleicht geringerwertigeVermögensgegenstände besaß, die er den weichenden Erben zur Abfindunghätte anbieten können. Zum andern ist offen, ob die weichenden Erben sich aufeine Abfindung in geringerer Höhe eingelassen hätten. Offen ist zudem dieweitere Frage, ob der Erblasser, nur um Steuern zu sparen, einen ernstenKonflikt mit den weichenden Erben in Kauf genommen hätte. Falls die Erb-pachtgrundstücke aus damaliger Sicht benötigt wurden, um die weichendenErben abzufinden, war es unvermeidbar, jene Grundstücke in das Privatvermö-gen des Erblassers zu überführen. Die dann eintretende steuerliche Belastungkonnte jedoch unter Umständen vermindert werden, indem der Erblasser denFreibetrag zur Abfindung weichender Erben nach § 14a Abs. 4 EStG in An-spruch nahm. Richtigerweise hätte der Steuerberater den Erblasser auch dar-über aufklären müssen, daß bei der von ihm vorgeschlagenen Gestaltungsva-riante - Übertragung des gesamten Betriebsvermögens unter Nießbrauchsvor-halt bezüglich der Erbbaugrundstücke - ebenfalls Steuern in beträchtlicher Hö-he anfallen würden (dazu unten c). Dies muß bei der Beantwortung der Frage,wie sich der Erblasser bei ordnungsgemäßer Beratung entschieden hätte, mit-berücksichtigt werden. Falls keine der denkbaren Handlungsmöglichkeiten alsdie "allein vernünftige" angesehen werden kann, sind die Grundsätze des An-scheinsbeweises unanwendbar. - 10 -c) Hätte der Erblasser - nach ordnungsgemäßer Beratung durch denBeklagten und im weiteren durch den Steuerberater - die Erbbaugrundstückeunter Vorbehalt eines Nießbrauchs auf den Hofübernehmer übertragen, wäreder mit der Klage geltend gemachte Schaden möglicherweise in derselben Hö-he, jedenfalls aber zum Teil ebenfalls entstanden. Die Ansicht des Berufungs-gerichts, die Bestellung des Nießbrauchs hätte keine Entnahme dargestellt,sondern lediglich zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geführt, istunzutreffend. Der Erblasser hätte den Nießbrauch entnommen.aa) Für die steuerrechtliche Beurteilung ist wesentlich, daß der gesamtelandwirtschaftliche Betrieb im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf denHofübernehmer übertragen worden wäre, hinsichtlich der beiden zum Betriebs-vermögen gehörenden Erbbaugrundstücke allerdings unter dem Vorbehalt desNießbrauchs für den Alteigentümer. Die Erbbaugrundstücke hätten bis zurÜbertragung zum Betriebsvermögen des Erblassers gehört und diesem Ein-künfte aus Land- und Forstwirtschaft in Gestalt des Erbbauzinses vermittelt.Nach der Übertragung hätte der Erblasser den Erbbauzins nicht mehr im Rah-men der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, sondern bei den Einkünftenaus Vermietung und Verpachtung zu versteuern gehabt. Die Erbbaugrundstük-ke wären nicht mehr zu betrieblichen Zwecken genutzt worden. Ein betriebli-cher Zusammenhang hätte nur noch insoweit bestanden, als die Erbbaugrund-stücke nach Erlöschen des Nießbrauchs, das heißt nach dem Tode des Erb-lassers, wieder in den Betrieb eingegliedert worden wären und der Erbbauzinsfortan wieder vom Eigentümer des landwirtschaftlichen Betriebes vereinnahmtworden wäre. - 11 -bb) Ob eine derartige Konstellation zur Entnahme der Grundstücke oderlediglich des Nießbrauchs an diesen aus dem Betriebsvermögen führt, ist inder steuerrechtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum noch nicht geklärt.Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs liegt hierzu noch nicht vor (in BFHBStBl. 1985 II, 606, 613 gehörte die vom Vater genutzte Immobilie zum Be-triebsvermögen des Sohnes). Allgemein hat der Bundesfinanzhof entschieden,durch die Bestellung eines Nießbrauchs für einen Betriebsfremden werde dieeigenunternehmerische Verwendung des Grundstücks als Sache beendet; un-erheblich sei, daß der Unternehmer das nießbrauchsbelastete Eigentum andem Grundstück habe (BFH FR 1988, 132); bei nicht notwendigem, sondernnur gewillkürtem Betriebsvermögen reiche es für eine Entnahme aus, daß dieVerknüpfung des Wirtschaftsgutes mit dem Betrieb erkennbar gelöst werde(BFH-NV 1999, 1075, 1076). Wenn der Vorbehaltsnießbraucher als wirtschaft-licher Eigentümer betrachtet würde, wäre ebenfalls von einer Grundstücksent-nahme auszugehen (vgl. zu Bauten auf fremdem Grund und Boden BFHDB 2002, 1969). Andererseits hat der Bundesfinanzhof dem Umstand Bedeu-tung beigemessen, daß das Grundstück nach Beendigung des Nießbrauchswieder betrieblichen Zwecken dienen soll (BFH BStBl. 1995 II, 241, 246). Fürdie Auffassung, daß von einer Entnahme des Grundstücks auszugehen sei,haben sich Winkeljohann (DStR 1985, 227, 231) und Schubert (DStR 1995,362, 366) ausgesprochen. Dazu hat - freilich ohne den Fall der Betriebsüber-tragung anzusprechen - auch Nieland (in: Littmann/Bitz/Meincke, EStG15. Aufl. § 4, 5 Rn. 197) geneigt. Schmidt (FR 1988, 133) und Heinicke (in:Schmidt, EStG 21. Aufl. § 4 Rn. 360 Stichwort "Nießbrauch"), der auf Schmidtverweist, haben zwar eine Entnahme des Grundstücks abgelehnt. Sie habenjedoch den Fall der "Rheinischen Hofübergabe" im Auge gehabt, wobei derganze Betrieb unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen wird, der Nießbraucher - 12 -die Betriebsgrundstücke an den neuen Eigentümer zurückvermietet und dieserden Betrieb weiterführt; ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Einigkeit bestehtinsoweit, als für den Fall, daß die Lockerung des betrieblichen Zusammen-hangs nicht zwingend für die Entnahme des Grundstücks sprechen sollte, je-denfalls von einer Entnahme des Nießbrauchsrechts auszugehen ist (so Bran-denberg DB 1990, 1835, 1836; Wüllenkemper FR 1991, 101, 104).cc) Der Senat kann diese Frage nicht offen lassen, sondern muß sieentscheiden. Denn wenn es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer nota-riellen Amtspflichtverletzung darauf ankommt, wie die Lage, die bei amts-pflichtgemäßem Verhalten bestanden hätte, rechtlich zu bewerten gewesenwäre, ist grundsätzlich die Auffassung des über den Ersatzanspruch erkennen-den Gerichts maßgeblich (std. Rechtsprechung, vgl. BGHZ 133, 110, 111 f).dd) Zutreffend ist nach Ansicht des Senats die Lösung, daß lediglich dasNießbrauchsrecht an den Grundstücken, nicht aber die Grundstücke selbstentnommen worden wären. Diese Lösung gewährleistet für alle denkbarenSachverhalte angemessene Ergebnisse. Bei der Ansicht, daß der vorbehalteneNießbrauch eine Grundstücksentnahme darstelle, ist das nicht der Fall.Der Wert dessen, was der Nießbraucher dem Betriebsvermögen ent-nimmt, ist abhängig von der Dauer des Nießbrauchs, mithin von der statisti-schen Lebenserwartung des Nießbrauchers im Zeitpunkt der Nießbrauchsbe-stellung. Hat der Nießbraucher nur noch eine geringe Lebenserwartung, sodaß absehbar ist, daß das nießbrauchsbelastete Grundstück alsbald wiederdem Betrieb unbeeinträchtigt zur Verfügung stehen wird, ist es offensichtlichunangemessen, von einer Entnahme des Grundstücks auszugehen. Anderer- - 13 -seits nähert sich der Wert des vorbehaltenen Nießbrauchs um so mehr demWert des Grundstücks an, je höher die restliche Lebenserwartung des Berech-tigten ist. Die Entnahme des Nießbrauchs kann somit im Ergebnis der Entnah-me des Grundstücks gleichkommen, wenn der Nießbraucher im Zeitpunkt derBestellung des Nießbrauchsrechts noch jung ist und der Eigentümer noch meh-rere Jahrzehnte nicht zu betrieblichen Zwecken über das Grundstück verfügenkann. Gegebenenfalls hat dieses in der Hand des Eigentümers und für dessenBetrieb keinen wirtschaftlichen Wert, ist insbesondere auch als potentiellesBeleihungsobjekt uninteressant.Unerheblich für das Ausmaß der Lockerung des betrieblichen Zusam-menhangs ist im vorliegenden Fall die Frage nach der Laufzeit der Erbbau-rechte. Diese haben schon vor den hier interessierenden Vorgängen bestan-den. Gleichwohl gehörten die Grundstücke zum Betriebsvermögen und warfen- in Gestalt des Erbbauzinses - land- und forstwirtschaftliche Einkünfte ab. En-det das Nießbrauchsrecht, wird dieser Zustand ) Legt man für die Schadensberechnung zugrunde, daß der Erblasser- falls er sich bei ordnungsgemäßer Beratung für das ursprüngliche Konzeptentschieden hätte - das Nießbrauchsrecht entnommen hätte, ist zwar kaumzweifelhaft, daß in diesem Fall der Entnahmegewinn niedriger gewesen wäre,als er vom Finanzamt veranschlagt worden ist. Denn bei der Entnahme desNießbrauchs wäre ein Entnahmegewinn in Höhe des kapitalisierten Erbbauzin-ses angefallen. Dieser wäre - weil der Erblasser im Zeitpunkt der Hofübergabe66 Jahre alt war, also nur noch eine statistische Lebenserwartung von 14,68Jahren hatte (vgl. Sterbetafeln 1997/99, in: Hellwig, Der Schaden, - 14 -65. Aktualisierung K 20) - wahrscheinlich geringer gewesen als der Entnahme-gewinn aufgrund der tatsächlich erfolgten Entnahme der Grundstücke.Gleichwohl kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht da-von ausgegangen werden, daß durch den Notarfehler ein Schaden entstandenist. Denn die tatsächlich eingetretene Vermögenslage des Erblassers, die mitderjenigen zu vergleichen ist, die sich aufgrund einer zutreffenden Belehrungergeben hätte, wird nicht nur durch steuerliche Nachteile, sondern möglicher-weise auch durch Vorteile gekennzeichnet.Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß über die Erbbaugrundstücke"steuerfrei" verfügt werden könne, weil diese sich nicht mehr im Betriebs-, son-dern im Privatvermögen befänden, kann allerdings keinen Vorteil begründen.Dafür ist, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, zwar nicht maßgeb-lich, daß der Erblasser angeblich nicht beabsichtigt hat, die Grundstücke zuveräußern. Denn entscheidend ist die objektive Verfügbarkeit der Grundstücke.Nach dem im Zeitpunkt des Schadenseintritts geltenden Rechtszustand hättengemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG die Erbbaugrundstücke steuerfrei veräußertwerden können, wenn man nach der Entnahme zehn Jahre zugewartet hätte.Diese Steuervergünstigung wird jedoch - und deshalb ist die Ansicht des Be-rufungsgericht im Ergebnis zutreffend - vom Gesetzgeber beseitigt werden. DerBundestag hat am 11. April 2003 das Gesetz zum Abbau von Steuervergünsti-gungen und Ausnahmeregelungen (StVergAbG) beschlossen (BT-Drucks. 253/03). Nach dessen Art. 1 Nr. 15 werden private Veräußerungsge-winne auch in Altfällen voll besteuert; die Zehnjahresfrist entfällt. Der Bundes-rat hat noch am gleichen Tag zugestimmt. Wann das Gesetz in Kraft tretenwird, ist noch nicht bekannt. Mit Sicherheit werden aber bis dahin - von der - 15 -Entnahme an gerechnet - keine zehn Jahre vergangen sein. Somit hatte wederder Erblasser die Möglichkeit noch wird die Klägerin diese erhalten, steuerfreiüber die Erbbaugrundstücke zu verfügen.Als Vorteil kommt jedoch in Betracht, daß der Erblasser unter Verwen-dung der Erbbaugrundstücke die weichenden Erben hätte befriedigen und da-für die Steuervergünstigung gemäß § 14a Abs. 4 EStG in Anspruch nehmenkönnen. Gegebenenfalls ist dieser Vorteil bei der Schadensberechnung zu be-rücksichtigen, weil er durch das schädigende Ereignis mitverursacht wurde;Vorteil und Nachteil sind bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rech-nungseinheit verbunden (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95,WM 1996, 2074, 2076 f; v. 18. November 1999 - IX ZR 153/98, WM 2000, 193,196). Daß der Erblasser den Vorteil tatsächlich nicht wahrgenommen hat, istunerheblich.Bei der Differenzrechnung ist also auf der einen Seite ("Ist-Situation")der tatsächlich eingetretene steuerliche Nachteil in Höhe von 589.014,06 DM -möglicherweise gemindert um den Betrag, der unter Ausnutzung des Freibe-trags gemäß § 14a Abs. 4 EStG hätte eingespart werden können - anzusetzen.Gegenüberzustellen ist die steuerliche Belastung, die hypothetisch - bei Ver-wirklichung der ursprünglichen Konzeption - eingetreten wäre ("Soll-Situation").Die Höhe dieser Belastung hängt von der Bewertung des entnommenen Nieß-brauchsrechts ab. Wird nach allgemeinen Grundsätzen bewertet, ist die Jah-resrate (30.000 DM) mit dem von der statistischen Lebenserwartung des Erb-lassers (14,68) abhängigen Diskontierungsfaktor zu multiplizieren (vgl. etwaZeller/Stöber, ZVG 17. Aufl. Tabellenanhang Tab 3). Dabei dürfte sich ein Be-trag von über 300.000 DM ergeben. Schon deswegen, weil zu dem bei der "Ist- - 16 -Situation" möglicherweise zu berücksichtigenden Abzugsposten Feststellungenfehlen, kann der Senat nicht ausschließen, daß der Vergleich der "Ist-" mit der"Soll-Situation" keine Differenz ergibt.3. Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Haftungsausschlie-ßungsgrund nach § 839 Abs. 3 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO vor.Der Erblasser hat die Steuerbescheide mit dem Einspruch angefochtenund einen Teilerfolg erzielt. Die Revision macht geltend, daß der Übernahme-vertrag unwirksam gewesen sei; damit will sie , soweit erkennbar, zum Aus-druck bringen, daß der Erblasser durch eine finanzgerichtliche Klage die Steu-erbelastung ganz hätte beseitigen können. Nach herrschender Meinung ist ei-ne Entnahme ein tatsächlicher Geschäftsvorfall. Liegt der Entnahme einRechtsgeschäft zugrunde, ändert dessen Unwirksamkeit an der Entnahmenichts. Nach einer Mindermeinung (Giloy FR 1987, 25, 27) kann die Unwirk-samkeit des Rechtsgeschäfts zwar in den von § 41 Abs. 1 Satz 2 AO (Stich-tagsprinzip) gezogenen Grenzen berücksichtigt werden. Grenze ist das Wirt-schaftsjahr. Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier jedoch offenbleiben.Denn die Revision macht nicht geltend, daß der Erblasser innerhalb desselbenWirtschaftsjahres eine gerichtliche Korrektur hätte erreichen können.Die Revision meint, auf jeden Fall hätten die Vertragsparteien den Über-gabevertrag rückwirkend aufheben und so die steuerliche Belastung vermeidenkönnen. Diese Ansicht ist unzutreffend. Nach allgemeiner Auffassung führt dieAufhebung des der Entnahme zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts lediglich zueiner Wiedereinlage (BFH BStBl. 1983 II, 736; Heinicke, in: Schmidt, § 4 EStGRn. 336; Giloy FR 1987, 25, 26). - 17 -4. Bei der Festlegung der Mitverschuldensquote (§ 254 BGB) sindRechtsfehler zu Lasten des Beklagten nicht ersichtlich.Die Abwägung des Mitverschuldens ist Sache des Tatrichters. Daß die-ser erhebliche Umstände übersehen habe, ist nicht dargetan.Falls der Erblasser in den Genuß des Freibetrages nach § 14a Abs. 4EStG gekommen wäre, wenn er die Erbbaugrundstücke - die er nach seinemeigenen Vortrag nur deshalb aus dem Hofübergabevertrag herausgenommenhat, um die weichenden Erben damit abzufinden - dieser Absicht gemäß ver-wendet hätte, ist dies im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Gegebe-nenfalls ist dieser Umstand im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichti-gen (vgl. oben 2 c ee). Er darf nicht ein zweites Mal über das Mitverschuldenzur Minderung des Klageanspruchs führen.5. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Fassung des Klagean-trags zu 1, dem das Berufungsgericht dem Grunde nach stattgegeben hat. Da-mit erstrebt die Klägerin unzulässigerweise (vgl. Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl.vor § 128 Rn. 20 und § 253 Rn. 1) eine von einer außerprozessualen Bedin-gung abhängige Verurteilung des Beklagten. Entgegen der von der Revisi-onserwiderung vorgetragenen Ansicht handelt es sich nicht um ein Tatbe-standsmerkmal des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Der einge-tretene Steuerschaden ist unabhängig davon, ob die Klägerin die Erbbau-grundstücke zur Wiedereingliederung in das Betriebsvermögen auf den Sohnüberträgt oder nicht. - 18 -6. Hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 2 ist die Klage bereits jetzt abzu-weisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, daß der Beklagte ihr auchnur teilweise die Kosten für die nachträgliche Eingliederung der Erbbaugrund-stücke in das Betriebsvermögen ersetzt.Insofern hat die Klägerin keinen Schaden dargetan (vgl. oben 2.). DieÜberführung der Erbbaugrundstücke in das Betriebsvermögen ist nicht erfor-derlich, um die steuerlichen Nachteile auszuräumen. Wenn die Grundstückewieder in das Betriebsvermögen eingegliedert werden, ändert das an der Steu-erlast nichts. Die Entnahme wird nicht rückwirkend beseitigt; es kommt lediglichzu einer Wiedereinlage (vgl. oben 3.).Des weiteren ist unerheblich, ob der Erblasser bei richtiger Belehrungdurch den Beklagten die Erbbaugrundstücke nicht vom Betriebsvermögen ge-trennt hätte. Gegebenenfalls würde dies nur deutlich machen, daß dem Erb-lasser die Vermeidung der steuerlichen Nachteile wichtiger war als die Erlan-gung der Möglichkeit, über die Erbbaugrundstücke verfügen zu können. Wenndie steuerlichen Nachteile dadurch ausgeglichen werden, daß der Beklagtegemäß dem Klageantrag Ziff. 1 Schadensersatz leistet, besteht kein - jedenfallskein von dem Beklagten zu verantwortender - Anlaß mehr, die Erbbaugrund-stücke in das Betriebsvermögen zu überführen.Allerdings wäre die Übertragung der Erbbaugrundstücke mitsamt demsonstigen Betrieb im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge in einer Ur-kunde möglicherweise kostengünstiger gewesen als die nunmehr beabsichtigte - 19 -isolierte und eine neue Beurkundung erfordernde Übertragung. Darauf wird dieKlage indes nicht gestützt.III.Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hin-sichtlich des Klageantrags Ziff. 2 ist die Sache zur Endentscheidung reif; inso-fern ist die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil erster In-stanz zurückzuweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Im übrigen ist die Sachean das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).Dieses wird zu prüfen haben, ob der Erblasser, wenn er ordnungsgemäß be-lehrt worden wäre, die Erbbaugrundstücke mit dem sonstigen Betriebsvermö-gen auf den Hofübernehmer übertragen hätte. Dabei wird es auch zu berück-sichtigen haben, daß die bisherige Fassung des Klageantrags Ziff. 1 eher da-gegen spricht, weil sie darauf hindeutet, daß der Erblasser die Erbbaugrund-stücke nur dann in das Betriebsvermögen wiedereingliedern wollte, wenn dieweichenden Erben aus der von dem Beklagten erhofften Schadensersatzlei-stung abgefunden werden konnten. Falls sich das Berufungsgericht davonüberzeugt, daß die Erbbaugrundstücke unter Nießbrauchsvorbehalt auf denHofübernehmer übertragen worden wären, wird es prüfen müssen, ob in die-sem Falle die Vermögenslage des Erblassers besser gewesen wäre als siesich nach der "Ist-Situation" tatsächlich darstellt. Dazu wird das Berufungsge-richt, bezogen auf die statistische (restliche) Lebenserwartung des Erblassersim Zeitpunkt der Beurkundung, den Entnahmegewinn in Höhe des kapitalisier-ten Erbbauzinses ermitteln müssen. Schließlich muß geklärt werden, ob derErblasser den Freibetrag gemäß § 14a Abs. 4 EstG hätte in Anspruch nehmen - 20 -können, wenn er die Erbbaugrundstücke zur Abfindung der weichenden Erbenverwendet hätte. Gegebenenfalls muß dieser Vorteil beziffert werden.KreftKirchhofFischerRichter am Bundes-gerichtshof ist erkrankt und des-halb verhindert, seineUnterschrift beizufügen.GanterKreft

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