BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 201/06 vom 26. Juni 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg am 26. Juni 2007 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 11. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Gegenstandswert: 935.094,55 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht der Raiffeisen-Volksbank M. (im Folgenden: RVB) aus einer B374rg-schaft in Anspruch. 1 - 3 - Die P. GmbH, deren Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der Beklagte ist, und die inzwischen insolvente E. GmbH, deren Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der Streit-helfer des Beklagten ist, waren Gesellschafter der E. -P. GbR (im Folgenden: Hauptschuldnerin). Die RVB gew344hrte der Haupt-schuldnerin im Mai 1998 f374r den Erwerb und die Errichtung einer Eigen-tumswohnungsanlage zun344chst einen Vorfinanzierungskredit 374ber 7 Mio. DM, der im weiteren Verlauf zun344chst reduziert und sodann am 17. August 2000 wieder auf 5,37 Mio. DM erh366ht und bis zum 31. Mai 2001 prolongiert wurde. Zugleich 374bernahm der Beklagte - wie auch sein Streithelfer - gegen374ber der RVB zur Sicherung dieser Kreditzusage und unter formularm344337iger Abbedingung des 247 769 BGB eine selbstschuldne-rische B374rgschaft 374ber 5,41 Mio. DM. 2 Nachdem die RVB das Darlehen am 29. Mai/11. Juni 2001 erneut um ein Jahr prolongiert hatte, geriet die E. GmbH in eine finanzielle Schieflage, weshalb die RVB im Februar 2002 f374r eine Liquidit344tshilfe die Einbringung weiteren Eigenkapitals und die Stellung weiterer Sicherheiten forderte. Am 20. M344rz 2002 k374ndigte die RVB ge-gen374ber der Hauptschuldnerin unter Hinweis auf die unterbliebene Nach-besicherung und die Verschlechterung der Verm366gensverh344ltnisse die Gesch344ftsverbindung mit sofortiger Wirkung. Mit Schreiben vom 3. April 2002 teilte der Beklagte der RVB mit, "das Darlehen/B374rgschaftskonto (werde) in den n344chsten zwei bis drei Jahren zu 100% getilgt". Am 8. Ap-ril 2002 zahlte er auf die B374rgschaft 100.000 200. Wenig sp344ter trat die RVB ihre Forderungen gegen die Hauptschuldnerin und die beiden B374rg-schaften an die Kl344gerin ab. 3 - 4 - In der Folgezeit kam es zwischen der Kl344gerin und dem Streithel-fer des Beklagten zu einem Rechtsstreit 374ber die Wirksamkeit der Kredit-k374ndigung, der am 20. Oktober 2004 durch Abschluss einer sog. Global-vereinbarung beigelegt wurde. An der Globalvereinbarung war au337er der Kl344gerin und dem Streithelfer noch eine dritte Person beteiligt. In die Vereinbarung wurden u.a. die Kreditforderungen der Kl344gerin gegen den Streithelfer und den Dritten sowie gegen Unternehmen, an denen beide beteiligt waren, einbezogen, au337erdem auch Schadensersatzforderungen des Streithelfers und des Dritten gegen die Kl344gerin. Nach der Global-vereinbarung sollte die Kl344gerin verschiedene Zahlungen u.a. aus der Verwertung von Sicherheiten erhalten. Ferner enthielt die Vereinbarung folgende Regelungen: 4 "6. Die B. erkl344rt gegen374ber E. nach Vollzug der 205 Vereinbarungen einen Einforderungsverzicht hinsichtlich der die oben genannten Betr344ge 374ber-steigenden Kreditforderungen der B. nebst pers366nlicher von E. ge-stellter Sicherheiten (pers366nliche B374rgschaften) gegen374ber E. . Hiervon ausgenommen sind von einem Unternehmen der sog. E. -Gruppe bestellten Sicherheiten respektive bestellter Drittsicherheiten. 205 9. Mit Erf374llung dieser Globalvereinbarung sind alle gegenw344rtigen Anspr374che und Forderungen zwischen den Parteien erledigt und vollst344ndig abgegolten. 10. Die Parteien verpflichten sich, 374ber den Inhalt der Vergleichsgespr344che und 374ber den Inhalt dieser Globalvereinbarung stillschweigen zu bewahren." Nach der Abrechnung der Kl344gerin betr344gt die Darlehensverbind-lichkeit der Hauptschuldnerin noch 935.094,55 200 nebst Zinsen. Insoweit nimmt die Kl344gerin den Beklagten aus der B374rgschaft in Anspruch. 5 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsge-richt hat dies im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Es k366nne offen blei-ben, ob die K374ndigung des Darlehensvertrages und die Abtretung des R374ckzahlungsanspruchs an die Kl344gerin wirksam seien. Vielmehr sei be- 6 - 5 - reits davon auszugehen, dass die Hauptforderung weitgehend, wenn nicht gar vollst344ndig dadurch erloschen sei, dass der Streithelfer des Be-klagten Leistungen an die Kl344gerin erbracht habe, die zum Erl366schen der Hauptforderung gef374hrt h344tten. Zwar sei der Beklagte f374r die Erf374llung der Hauptschuld an sich beweispflichtig. Er k366nne jedoch nicht wissen, ob und in welchem Umfang die Kl344gerin Leistungen aufgrund der Global-vereinbarung erlangt habe. Daher treffe die Kl344gerin hinsichtlich des Um-fangs ihres fortbestehenden Hauptanspruchs eine sekund344re Behaup-tungslast, der sie nicht gen374gt habe. II. Das angefochtene Urteil ist gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen m374ndlichen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 7 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG. 8 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erw344-gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Geh366rsverletzung vor-aus, das hei337t, im Einzelfall m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder 374ber-haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersicht- 9 - 6 - lich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131). Eine dem verfas-sungsrechtlichen Anspruch gen374gende Gew344hrung rechtlichen Geh366rs setzt au337erdem voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es f374r die Entscheidung ankommen kann. Es kommt deshalb im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG 84, 188, 190; 86, 133, 144; 98, 218, 263). b) Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 17. Januar 2006 der Kl344ge-rin und dem Streithelfer des Beklagten aufgegeben, darzulegen, ob die Globalvereinbarung vom 20. Oktober 2004 vollzogen und der "Einforde-rungsverzicht" gem344337 Nr. 6 wirksam geworden sei. Zugleich hat es die Parteien darauf hingewiesen, dass es von einer umfassenden Entlastung des Streithelfers gegen374ber der Kl344gerin ausgehe, die auch Rechtswir-kungen zu Gunsten des Beklagten habe, weil ansonsten der Streithelfer des Beklagten dessen R374ckgriffsanspruch ausgesetzt sei. Auf diesen Hinweis hat die Kl344gerin u.a. mit Schrifts344tzen vom 3. Februar und 13. April 2006 mitgeteilt, dass die Globalvereinbarung nicht "vollst344ndig" vollzogen sei, und unter Beweisantritt behauptet, den Streithelfer mit Schreiben vom 14. Februar 2006 zur Umsetzung der Regelung zu Ziff. 2 der Globalvereinbarung betreffend die freih344ndige Verwertung bestimm-ter Immobilien aufgefordert und im Falle der Nichterf374llung die K374ndi-gung der Globalvereinbarung angedroht zu haben. Der Streithelfer des 10 - 7 - Beklagten hat mit Schriftsatz vom 19. April 2006 einger344umt, dass die Globalvereinbarung noch nicht vollst344ndig vollzogen worden sei. Der Be-klagte hat sich hierzu nicht ge344u337ert. 11 Ohne n344here Begr374ndung und ohne tragf344hige Grundlage im Sachvortrag der Parteien hat das Berufungsgericht aus dem Umstand, dass die Globalvereinbarung jedenfalls in Teilen vollzogen sei, geschlos-sen, dass die Kl344gerin Leistungen empfangen habe, die zu einer ent-sprechenden Reduzierung des offenen Restsaldos der Hauptverbindlich-keit gef374hrt h344tten. Hierbei hat das Berufungsgericht - entgegen seinen eigenen Feststellungen - jedoch zum einen 374bergangen, dass solche Zahlungen weder der Beklagte noch sein Streithelfer substantiiert vorge-tragen haben und die Kl344gerin dies sogar ausdr374cklich bestritten hat. Zum anderen hat das Berufungsgericht hiermit seinen im Hinweisbe-schluss vom 17. Januar 2006 dargelegten rechtlichen Ausgangspunkt eines Vertrags zu Gunsten Dritter verlassen und die Klageabweisung mit der - zudem rein spekulativen - Erf374llung der Hauptverbindlichkeit be-gr374ndet. Hiermit musste die Kl344gerin nach dem bisherigen Prozessver-lauf ohne vorherigen Hinweis nicht rechnen, zumal sie eine auch nur teilweise Erf374llung des Restsaldos stets bestritten hatte. 2. Die Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungs-erheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von Leistungen auf die Hauptverbindlichkeit ausgegangen ist, fehlt f374r deren Erl366schen eine tragf344hige Grundlage. 12 - 8 - Die 374brigen Voraussetzungen des geltend gemachten B374rg-schaftsanspruchs sind von der Kl344gerin schl374ssig vorgetragen worden. 13 14 a) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens-forderung und der B374rgschaft bestehen nicht (vgl. Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05, WM 2007, 643, 644 ff., f374r BGHZ vor-gesehen). b) Die Hauptforderung ist entstanden und der H366he nach unstrei-tig. Zur F344lligkeit hat die Kl344gerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass ein wichtiger Grund zur K374ndigung des Darlehens wegen der unterblie-benen Nachbesicherung infolge der fehlenden Deckung der Darlehens-restforderung nach Verkauf aller Wohneinheiten des Bauprojekts und der Verschlechterung der Verm366gensverh344ltnisse eines Gesellschafters der Hauptschuldnerin vorgelegen habe. Abgesehen davon ist der Darlehens-vertrag nur bis zum 30. Mai 2002 prolongiert worden. 15 c) Ein Erl366schen der Darlehensrestforderung durch Zahlung (247 362 BGB) hat der nach der h366chstrichterlichen Rechtsprechung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230 und vom 7. Dezember 1995 - IX ZR 110/95, WM 1996, 192) weder substantiiert behauptet noch unter Beweis gestellt. Dass der Beklagte 374ber etwaige Zahlungen seines Streithelfers keine eigene Kenntnis hat, f374hrt - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - allein noch nicht zu einer sekund344ren Darle-gungslast der Kl344gerin. Dies kann nur ausnahmsweise bei Vorliegen be-sonderer Umst344nde der Fall sein, die das Berufungsgericht aber nicht festgestellt hat. 16 - 9 - 17 d) Ein Erl366schen der Darlehensrestforderung durch einen in der Globalvereinbarung enthaltenen Erlassvertrag (247 397 BGB) zu Gunsten der Hauptschuldnerin oder zu Gunsten des Beklagten als B374rgen schei-det aus, weil ein Erlassvertrag zu Gunsten Dritter im Hinblick auf dessen Verf374gungscharakter nicht zul344ssig ist (vgl. BGHZ 41, 95 f.; 126, 261, 266). e) Der sog. Einforderungsverzicht in Ziff. 6 Abs. 1 der Globalver-einbarung k366nnte zwar auch als ein unbefristetes Stillhalteabkommen ausgelegt werden, das als Verpflichtungsgesch344ft zu Gunsten Dritter keinen rechtlichen Bedenken unterliegen w374rde. Eine solche Verpflich-tung enth344lt die Globalvereinbarung jedoch nicht. In Ziff. 6 Abs. 2 ist die Geltendmachung von Drittsicherheiten ausdr374cklich ausgenommen wor-den. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Globalver-einbarung das Kreditengagement des Streithelfers des Beklagten gegen-374ber der Kl344gerin abschlie337end regeln sollte, dieser aber im Falle einer Inanspruchnahme des Beklagten durch die Kl344gerin dessen R374ckgriffs-anspruch ausgesetzt sein k366nnte. Ob dies der Fall ist, richtet sich allein nach den zwischen dem Beklagten und dessen Streithelfer getroffenen Vereinbarungen bzw. den f374r dieses Rechtsverh344ltnis ma337geblichen Vorschriften. Die in Ziff. 6 Abs. 2 der Globalvereinbarung getroffene Re-gelung legt es nahe, dass auch das Recht des Beklagten, bei dem Streithelfer R374ckgriff zu nehmen, nicht ber374hrt werden sollte. Aufgrund dessen w374rde dem Beklagten gegen die Kl344gerin auch keine Einwen-dung aus 247 776 BGB zustehen. 18 - 10 - 3. Das angefochtene Urteil war danach gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 19 Nobbe M374ller Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 05.07.2005 - 6 O 244/04 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 11.05.2006 - 5 U 1140/05 -
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