XII ZR 202/03 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 202/03 Verk374ndet am: 15. Februar 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1361 b Abs. 2 a.F. Wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht, schuldet der in der bisherigen Ehewohnung verbleibende Ehegatte dem weichenden Ehegatten eine Nut-zungsverg374tung in analoger Anwendung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auch dann, wenn die Wohnungs374berlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig erfolgt und nicht durch eine ihm andernfalls drohende schwere H344rte gerecht-fertigt ist. BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 202/03 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 28. November 2000 auf-gehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger hat Herrn Hans-Klaus W. (im Folgenden: Ehemann) in einem gegen dessen Ehefrau gef374hrten Rechtsstreit vor dem Oberlandesge-richt D374sseldorf anwaltlich vertreten; mit der urspr374nglich gegen den Ehemann gerichteten Klage nimmt er - nachdem der Ehemann w344hrend des Prozesses verstorben ist - nunmehr die Beklagten als dessen Erben auf Zahlung seines Honorars in Anspruch. Die Beklagten bestreiten die Berechtigung der Honorar-forderung und verlangen widerklagend Zahlung von Schadensersatz. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - Die Eheleute W. lebten im G374terstand der G374tertrennung; die Ehe war kinderlos. Der Ehemann war Eigent374mer von zwei Eigentumswohnungen, deren eine als Ehewohnung genutzt wurde. Im September 1995 trennten sich die Ehegatten. Der Ehemann zog aus der Ehewohnung aus und bezog die an-dere ihm geh366rende Eigentumswohnung. Die Ehewohnung wurde fortan bis einschlie337lich Mai 1996 von der Ehefrau allein genutzt. Mit Schreiben vom 20. September 1995 verlangte der Ehemann von der Ehefrau f374r die Nutzung der Wohnung eine Verg374tung und bot an, ihr die Wohnung zu einem Mietzins von 1.500 DM nebst 200 DM Nebenkosten zu vermieten. Da er seinerzeit nur eine Rente von knapp 700 DM monatlich bezog, forderte er zus344tzlich von ihr Unterhalt in H366he von 1.000 DM. Die Ehefrau, die als Bankangestellte einer ganzt344gigen Berufst344tigkeit nachging, zahlte in den Monaten Januar und Feb-ruar 1996 jeweils 800 DM. 2 In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht D374sseldorf forderte die Ehe-frau von dem Ehemann u.a. die R374ckzahlung von Darlehen. Der Ehemann rechnete mit einer Forderung auf Nutzungsverg374tung f374r die Eigentumswoh-nung in H366he von 12.000 DM auf. Das Landgericht hielt diese Forderung nicht f374r begr374ndet und gab der Klage der Ehefrau teilweise statt. Der Ehemann be-auftragte daraufhin den Kl344ger mit seiner Vertretung f374r eine beim Oberlandes-gericht einzulegende Berufung. Der Kl344ger legte das Rechtsmittel ein, nahm es aber sp344ter im Einvernehmen mit dem erstinstanzlichen Prozessbevollm344chtig-ten des Ehemannes zur374ck. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kl344ger die Zahlung seiner Ge-b374hren. Die Beklagten sind u.a. der Auffassung, der Kl344ger habe die Rechtsla-ge falsch beurteilt und den Ehemann unzul344nglich beraten. Als Erben des Ehemannes seien sie deshalb zur Zahlung des Honorars nicht verpflichtet. Dem 4 - 4 - Ehemann sei durch den Verlust des Vorprozesses ein Schaden von 12.000 DM entstanden, den sie im Wege der Widerklage geltend machen. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgen sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat sich der Kl344ger mit der Ein-legung der Berufung auftragsgem344337 verhalten. Der ihm vom Kl344ger erteilte Auf-trag habe zwar auch die Aufgabe umfasst, die Erfolgsaussichten des Rechts-mittels zu beurteilen. Dieser Aufgabe habe sich der Kl344ger nach der Auftragser-teilung aber nicht sofort und unter erheblichem Zeitdruck, n344mlich noch vor Ein-legung des Rechtsmittels, unterziehen m374ssen. Er habe hierzu vielmehr die Vorbereitung der Berufungsbegr374ndung nutzen d374rfen, f374r die ihm ein weiterer Zeitraum zur Verf374gung gestanden habe. Der Kl344ger habe auch keine Veran-lassung gehabt anzuregen, dass der ihm vom Ehemann - 374ber dessen erstin-stanzlichen Prozessbevollm344chtigten - erteilte Auftrag ge344ndert und zun344chst nur die Erfolgsaussicht einer Berufung gepr374ft werden solle. Mit einem solchen 7 - 5 - Vorschlag h344tte sich der Kl344ger selbst unter Zeitdruck gesetzt; auch w344re er erh366hte Risiken eingegangen, da er die Gerichtsakten bis zum Ablauf der Beru-fungsfrist nicht mehr h344tte einsehen k366nnen. 8 Diese Erw344gungen sind frei von Rechtsirrtum; auch die Revision erinnert gegen sie nichts. II. 1. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts hat sich der Kl344ger gegen374ber dem Ehemann auch nicht wegen einer sonstigen Verletzung des Rechtsan-waltsdienstvertrags schadensersatzpflichtig gemacht, so dass die Beklagten vom Kl344ger weder Freistellung von dessen Honorarforderung noch - widerklagend - Schadensersatz verlangen k366nnten. Ein erkennbar geworde-nes Beratungsdefizit des Kl344gers sei nicht schadensurs344chlich geworden. Durch den Verlust des Vorprozesses habe der vom Kl344ger anwaltlich vertretene Ehemann keinen Schaden erlitten; der von ihm dort zur Aufrechnung gestellte Anspruch gegen seine Ehefrau auf Zahlung einer Nutzungsverg374tung habe un-ter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestanden: 9 Das Angebot des Ehemannes zum Abschluss eines Mietvertrages 374ber die bisherige Ehewohnung habe die Ehefrau nicht, auch nicht konkludent, an-genommen. Ein Nutzungsverg374tungsanspruch lasse sich auch nicht aus den 247247 987 ff. BGB herleiten; denn die Ehefrau sei auch nach dem Auszug des Ehemannes weiterhin zum Besitz an der bisherigen Ehewohnung berechtigt gewesen. Zwar erl366sche das Besitzrecht, das der in der Wohnung verbleibende Ehegatte einem auf 247 985 BGB gest374tzten Herausgabeanspruch des anderen Ehegatten als des alleinigen Wohnungseigent374mers entgegenhalten k366nne, 10 - 6 - bereits dann, wenn der andere Ehegatte (= Wohnungseigent374mer) gem344337 247 1361 b Abs. 1 BGB die 334berlassung der Wohnung an sich verlangen k366nnte. Vorliegend seien die Voraussetzungen des 247 1361 b Abs. 1 BGB jedoch nicht dargetan; insbesondere sei nicht ersichtlich, dass eine Wohnungs374berlassung an den Ehemann notwendig gewesen w344re, um eine schwere H344rte f374r ihn zu vermeiden. Auch auf 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lasse sich ein Nutzungsverg374-tungsanspruch des Ehemannes nicht st374tzen; denn es sei nichts dazu vorge-tragen, dass der Ehemann der Ehefrau die Ehewohnung habe 374berlassen m374s-sen, um eine schwere H344rte f374r sie zu vermeiden. Eine analoge Anwendung des 247 745 Abs. 2 BGB, der f374r den weichenden (Miteigent374mer-)Ehegatten ei-nen Anspruch auf angemessene Verg374tung gegen den in der bisherigen Ehe-wohnung verbleibenden anderen Ehegatten begr374nden k366nne, komme nicht in Betracht; denn der Gesetzgeber habe in 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) festgelegt, unter welchen Voraussetzungen der weichende Ehegatte bei Streit um die Ehewohnung eine Nutzungsverg374tung schulde. Dabei habe er die Eingriffs-schwelle zum Schutz des zur374ckbleibenden Ehegatten mit dem Erfordernis "schwere H344rte" bewusst hoch angesetzt. Daraus folge, dass sich ein Anspruch auf Nutzungsverg374tung nur aus unmittelbarer Anwendung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) ergeben k366nne, mithin in F344llen ausscheide, in denen - wie hier - die freiwillige 334berlassung der Wohnung an einen Ehegatten nicht durch eine schwere H344rte, die anderenfalls in dessen Person entst374nde, gerechtfertigt sei. 11 2. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 12 a) Zutreffend ist allerdings, dass ein Schadensersatzanspruch des Ehe-mannes - und in seiner Rechtsnachfolge der Beklagten - gegen den Kl344ger je- 13 - 7 - denfalls nur dann begr374ndet ist, wenn der Ehemann im Vorprozess gegen seine Ehefrau, h344tte der Kl344ger die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil nicht zur374ckgenommen, obsiegt h344tte. Dabei ist, wovon auch das Oberlandesgericht ausgeht, nicht darauf abzustellen, wie der Vorprozess voraussichtlich geendet h344tte. Entscheidend ist vielmehr, wie er nach der Beurteilung durch das Gericht, das 374ber den Schadensersatzanspruch zu erkennen hat, richtigerweise zu ent-scheiden gewesen w344re (BGHZ 133, 110, 111 m.w.N.; BGH Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99 - WM 2000, 1814, 1816). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der Instanzenzug des Vorprozesses grunds344tzlich vor dem Oberlandes-gericht geendet h344tte und der Bundesgerichtshof mit dem Regressverfahren befasst wird; auch in diesem Falle beurteilt sich das Vorliegen eines Schadens nicht nach dem hypothetischen Ausgang des Vorprozesses beim Instanzge-richt, sondern nach der Rechtslage aus der Sicht des Bundesgerichtshofs. b) Die Auffassung des Oberlandesgerichts, dem Ehemann sei mit der R374cknahme der Berufung im Vorprozess kein Schaden entstanden, weil er von der Ehefrau unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Verg374tung f374r die Nutzung der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung habe verlangen k366nnen, ist indes nicht frei von Rechtsirrtum. 14 aa) Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist, dass zwischen den Eheleuten kein Mietvertrag zustande gekommen ist. Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Oberlandesgericht einen auf die 247247 987 ff. BGB gest374tzten An-spruch des Ehemannes auf Nutzungsverg374tung mangels Vorliegens einer Vin-dikationslage verneint. Obwohl die bisherige Ehewohnung im Alleineigentum des Ehemannes stand, blieb die Ehefrau auch nach dessen Auszug zum Besitz an der Wohnung berechtigt (vgl. BGHZ 67, 217, 222 f.; BGH Urteil vom 7. April 1978 - V ZR 154/75 - FamRZ 1978, 496, 497 f.). Die vom Oberlandesgericht er366rterte Frage, ob dieses Besitzrecht des einen Ehegatten erst mit der richter- 15 - 8 - lichen Zuweisung der Wohnung an den anderen Ehegatten oder schon dann endet, wenn die Voraussetzungen des 247 1361 b Abs. 1 BGB f374r eine solche Zuweisung erf374llt sind, bedarf keiner Entscheidung; denn der Ehemann hat we-der eine solche Zuweisung an sich erwirkt noch sind deren materielle Voraus-setzungen dargetan. Schlie337lich begegnet es keinen Bedenken, wenn das Oberlandesgericht es ablehnt, einen Nutzungsverg374tungsanspruch des Ehe-mannes aus einer unmittelbaren Anwendung des 247 745 Abs. 2 BGB, aus 247 812 BGB, aus positiver Forderungsverletzung oder aus unerlaubter Handlung her-zuleiten. Dies wird auch von der Revision hingenommen. bb) Nicht richtig ist hingegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, ein Nutzungsverg374tungsanspruch des Ehemannes lasse sich auch nicht auf 247 1361 b Abs. 2 BGB in der hier ma337gebenden, bis zum Inkrafttreten des Ge-waltschutzgesetzes (vom 11. Dezember 2001, BGBl. I S. 3513) am 1. Januar 2002 geltenden Fassung st374tzen. 16 Das Oberlandesgericht geht - im Ansatzpunkt zutreffend - davon aus, dass 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) dem weichenden Ehegatten einen Nutzungs-verg374tungsanspruch nicht nur in F344llen gew344hrt, in denen die Wohnung dem anderen Ehegatten durch richterliche Entscheidung zugewiesen worden ist. Es will dem weichenden Ehegatten einen solchen Anspruch vielmehr auch dann gew344hren, wenn lediglich die materiellen Voraussetzungen f374r eine solche Wohnungszuweisung nach 247 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) vorgelegen haben. Das ist, wie das Oberlandesgericht mit Recht ausf374hrt, hier nicht der Fall; denn aus dem Vortrag der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass die 334berlassung der Ehe-wohnung an die Ehefrau notwendig war, um - wie es 247 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) fordert - f374r diese eine schwere H344rte zu vermeiden. 17 - 9 - Zugleich m366chte das Oberlandesgericht allerdings die M366glichkeit, dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsverg374tung zuzubilligen, auf die genannten F344lle beschr344nken, um die von 247 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) normierte Eingriffs-schwelle nicht abzusenken. Damit schlie337t es F344lle der vorliegenden Art, in de-nen die Wohnungs374berlassung durch den einen Ehegatten nicht notwendig ist, um eine schwere H344rte, die sich f374r den anderen Ehegatten aus dem Verlust der Ehewohnung ergeben w374rde, zu vermeiden, vom Anwendungsbereich des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) aus. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. 18 Die Frage, ob 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - allein oder in Verbindung mit 247 745 Abs. 2 BGB - auf F344lle angewandt werden kann, in denen ein Ehegatte freiwillig aus der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung auszieht, obwohl die Voraussetzungen, die 247 1361 b Abs. 1 BGB f374r eine Woh-nungszuweisung an den anderen Ehegatten aufstellt ("schwere H344rte"), nicht vorliegen, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Von den Oberlandesgerichten wird dem Alleineigent374mer-Ehegatten in solchen F344llen eine Nutzungsverg374tung nach Ma337gabe der Billigkeit 374berwiegend zuer-kannt. Dabei wird zum Teil darauf abgestellt, dass sich die Ehegatten in solchen F344llen jedenfalls dar374ber einig seien, dass der in der bisherigen Ehewohnung verbleibende Ehegatte diese nunmehr allein nutzen d374rfe. Auch wenn die Ehe-gatten 374ber die Entgeltlichkeit dieser Nutzung oder die H366he eines Entgelts stritten, so begr374nde doch ihr Einvernehmen 374ber die Nutzung als solche eine 334berlassungsverpflichtung des weichenden (Eigent374mer-)Ehegatten, der des-halb - auch nach dem Wortlaut des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - von dem in der Wohnung verbleibenden Ehegatten eine Nutzungsverg374tung nach Billigkeit ver-langen k366nne (OLG Schleswig FamRZ 1988, 722, 723; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1993, 191). Zum Teil wird eine entsprechende Anwendung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) im Wege der Analogie bef374rwortet (OLG M374nchen FamRZ 1999, 1270; OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548 f.; OLG Frankfurt 19 - 10 - FamRZ 1992, 677, 678 f.; ebenso M374nchKomm/Wacke BGB 3. Aufl. 247 1361 b Rdn. 14; Johannsen/Henrich/Bruderm374ller Eherecht 3. Aufl. 247 1361 b BGB Rdn. 34; Huber FamRZ 2000, 129, 132 f.; Garbes FamRZ 1991, 813, 814) oder mit einem "erst-recht"-Schluss zu 247 745 Abs. 2 BGB begr374ndet: Bei Miteigen-tum der Ehegatten an der Ehewohnung begr374nde die Trennung der Ehegatten eine so grundlegende 304nderung der Verh344ltnisse, dass jeder (Miteigent374-mer-)Ehegatte vom anderen eine Neuregelung der Verh344ltnisse verlangen k366n-ne; eine solche Neuregelung k366nne auch in der Verpflichtung des verbleiben-den Ehegatten bestehen, dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsverg374tung zu zahlen. Dann aber sei es sachwidrig, dem aus der Ehewohnung ausziehen-den Alleineigent374mer-Ehegatten f374r die Trennungszeit eine solche Verg374tung auch dann zu versagen, wenn die Billigkeit ihre Zahlung gebiete (OLG D374ssel-dorf FamRZ 1999, 1271 f.; OLG K366ln FamRZ 1992, 440, 441). Die Gegenmeinung lehnt eine - und sei es auch nur entsprechende - Anwendung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf derartige F344lle ab. Dabei wird z.T. auf den systematischen Zusammenhang des Absatzes 2 mit Absatz 1 der Vorschrift verwiesen und - wie auch im angefochtenen Urteil - f374r die Berechti-gung einer Forderung auf Nutzungsverg374tung verlangt, dass die Zuweisungs-voraussetzungen des Absatzes 1 bei einer hypothetischen Pr374fung erf374llt seien, die freiwillige 334berlassung der Wohnung an den einen Ehegatten also einer sonst f374r diesen bestehenden schweren H344rte Rechnung trage (KG FamRZ 2001, 368; Erbath NJW 1997, 974 f.; ders. NJW 2000 1379, 1384). Zum Teil wird diese Einschr344nkung aus dem Willen des Gesetzgebers hergeleitet, der eine der Hausratsverordnung entsprechende Regelung habe treffen wollen; die Hausratsverordnung gestehe einem Ehegatten eine Verg374tung f374r die Nutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten jedoch nur in F344llen zu, in denen aufgrund richterlicher Wohnungszuweisung eine 334berlassungsverpflichtung zugunsten des anderen Ehegatten bestehe (Erbarth aaO). Zum Teil wird das 20 - 11 - Erfordernis einer ohne die Wohnungs374berlassung bestehenden schweren H344rte mit dem Gedanken gerechtfertigt, der Eigent374mer-Ehegatte solle die Weiterbe-nutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten nicht allein durch seinen blo337en Auszug in eine entgeltliche Nutzung umwandeln k366nnen (Coester FamRZ 1993, 249, 253). 21 Der Senat h344lt 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf F344lle der vorliegenden Art zwar nicht f374r unmittelbar anwendbar: Der Wortlaut der Vorschrift verlangt, dass der entsch344digungsberechtigte Ehegatte dem entsch344digungspflichtigen Ehe-gatten zur 334berlassung der bisherigen Wohnung verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung kann sich zwar auch aus einer Vereinbarung der Ehegatten erge-ben. Allerdings wird man ein Einvernehmen 374ber eine Rechtspflicht des einen Ehegatten zur Wohnungs374berlassung an den anderen Ehegatten nicht schon aus dem blo337en Auszug des einen Ehegatten herleiten k366nnen. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung erfordert das Bewusstsein, mit dem jeweils anderen Ehegatten hier374ber eine rechtsgesch344ftlich bindende Abrede zu treffen. Ohne zus344tzliche Anhaltspunkte kann von einem solchen Erkl344rungsbewusstsein re-gelm344337ig nicht ausgegangen werden (so auch M374nchKomm/Wacke aaO; Jo-hannsen/Henrich/Bruderm374ller aaO; Garbes FamRZ 1991, 813, 814). Eine bin-dende Nutzungsvereinbarung scheitert, worauf das Oberlandesgericht zu Recht hinweist, im vorliegenden Fall bereits an den unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien 374ber die Entgeltlichkeit der Nutzung und die H366he eines etwaigen Entgelts. Der Senat erachtet auch einen "erst-recht"-Schluss aus 247 745 Abs. 2 BGB, wie er zum Teil vertreten wird, nicht f374r zwingend; denn ein solcher Schluss l344sst das Verh344ltnis dieser Vorschrift zu 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) und dessen Auslegung au337er Betracht. H344tte n344mlich der Gesetzgeber in 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) die Nutzung der bisherigen Wohnung durch einen 22 - 12 - der Ehegatten abschlie337end regeln und dem weichenden Ehegatten eine Nut-zungsverg374tung nur f374r den Fall einer 334berlassungspflicht dieses Ehegatten - und damit regelm344337ig nur bei einer ohne die 334berlassung drohenden schwe-ren H344rte f374r den anderen Ehegatten (247 1361 b Abs. 1 BGB a.F.) - gew344hren wollen, so w374rde sich diese f374r Ehegatten geltende gesetzgeberische Wertung m366glicherweise als lex specialis auch gegen374ber der f374r Miteigent374mer allge-mein geltenden Regel des 247 745 Abs. 2 BGB durchsetzen. Ein Verg374tungsan-spruch des weichenden Ehegatten lie337e sich dann weder auf das Miteigentum noch auf das Alleineigentum des weichenden Ehegatten st374tzen (zur grunds344tz-lichen Anwendbarkeit des 247 745 Abs. 2 BGB auf das Miteigentum von Ehegat-ten an der Ehewohnung vgl. aber: Senatsurteile vom 13. April 1994 - XII ZR 3/93 - FamRZ 1994, 822 und vom 8. Mai 1996 - XII ZR 254/94 - FamRZ 1996, 931, 932; vgl. auch das vor Einf374hrung des 247 1361 b BGB ergangene Senatsur-teil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 83/84 - FamRZ 1986, 436, 437 sowie die Urteile des BGH vom 4. Februar 1982 - IX ZR 88/80 - FamRZ 1982, 355 f. und vom 17. Mai 1983 - IX ZR 14/82 - FamRZ 1983, 795, 796 f.; zum Meinungs-stand betr. das Konkurrenzverh344ltnis zwischen 247 1361 b Abs. 2 BGB a.F. und 247 745 Abs. 2 BGB etwa: Johannsen/Henrich/Bruderm374ller aaO Rdn. 32). Dem 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) l344sst sich eine solche gesetzgeberische Wertung indes nicht entnehmen. 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) ist nach Auffas-sung des Senats vielmehr - 374ber seinen Wortlaut hinaus - analog jedenfalls auch auf F344lle anwendbar, in denen ein Ehegatte die in seinem Alleineigentum stehende Ehewohnung dem anderen Ehegatten freiwillig zur alleinigen Nutzung 374berl344sst, und zwar unabh344ngig davon, ob diese 334berlassung erforderlich war, um f374r den anderen Ehegatten eine schwere H344rte zu vermeiden oder nicht. Das ergibt sich aus folgenden Erw344gungen: Sowohl 247 1361 b BGB als auch die Hausratsverordnung gehen von der Annahme aus, eine Trennung oder Schei-dung k366nne dazu f374hren, dass die Nutzungsberechtigung an der bisherigen 23 - 13 - Ehewohnung abweichend von den Eigentumsverh344ltnissen geregelt werden muss. Gerade in solchen F344llen soll dem Ehegatten, in dessen Eigentum die Wohnung steht, die M366glichkeit er366ffnet sein, eine Entsch344digung f374r die ihm sonst m366gliche anderweitige Verwertung der Wohnung zu verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Eine in Grund und H366he von Billigkeitser-w344gungen abh344ngige Nutzungsverg374tung kommt nicht nur dann in Betracht, wenn eine schwere H344rte die Wohnungs374berlassung an den anderen Ehegat-ten erfordert oder wenn die Eheleute sich rechtsgesch344ftlich bindend 374ber die alleinige Nutzung durch den anderen Ehegatten geeinigt haben. Eine Pr374fung, ob und inwieweit die Billigkeit eine Nutzungsverg374tung erfordert, ist vielmehr in allen F344llen geboten, in denen der Eigent374mer-Ehegatte die bisherige Ehewoh-nung freiwillig verl344sst, ohne dass die Ehegatten zuvor eine 334bereinkunft 374ber die wesentlichen Modalit344ten einer k374nftigen Alleinnutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten erzielt h344tten. Ein Entsch344digungsanspruch des wei-chenden Ehegatten bietet in solchen F344llen eine angemessene Kompensation f374r das die Trennung 374berdauernde Besitzrecht des anderen Ehegatten, das dem Herausgabeanspruch des weichenden Ehegatten aus 247 985 BGB entge-gensteht. Mit dem Kriterium der Billigkeit, an das der Entsch344digungsanspruch nach Grund und H366he ankn374pft, kann auch F344llen Rechnung getragen werden, in denen der weichende Ehegatte dem anderen Ehegatten allein durch seinen Auszug eine entgeltliche Allein-Nutzung der Wohnung aufdr344ngt (anders offen-bar Coester FamRZ 1993, 249, 253). Der Umstand, dass das Gesetz eine sol-che Entsch344digungsregelung jedenfalls f374r F344lle des Alleineigentums des wei-chenden Ehegatten nicht gew344hrt und auch 247 1361 b Abs. 2 (a.F.) nach seinem Wortlaut diese F344lle nicht abdeckt, begr374ndet eine planwidrige Unvollkommen-heit des Gesetzes. Diese Regelungsl374cke kann im Wege einer Analogie zu 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) geschlossen werden (ausf374hrlich Huber aaO). - 14 - Der Umstand, dass 247 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) eine Wohnungszuwei-sung f374r die Trennungszeit an die Notwendigkeit bindet, eine sich andernfalls ergebende schwere H344rte f374r den zuweisungsberechtigten Ehegatten zu ver-meiden, steht - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - einer analo-gen Anwendung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) nicht entgegen. Die f374r die Wohnungszuweisung geltende hohe Eingriffsschwelle rechtfertigt sich aus der gravierenden Einbu337e, die der Verlust der bisherigen Wohnung f374r den wei-chenden Ehegatten bedeutet. F374r die Zuerkennung einer Nutzungsverg374tung bedarf es einer solchen Eingriffsschwelle nicht. Sie soll keinen Eingriff in den Besitz an der bisherigen Wohnung rechtfertigen, sondern - im Gegenteil - den Verlust des Wohnungsbesitzes und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile f374r den weichenden Ehegatten im Einzelfall und nach Billigkeit kom-pensieren. Eine solche Billigkeitsregelung kann auch dann angezeigt sein, wenn die Wohnungs374berlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig erfolgt und nicht durch eine ihm anderenfalls drohende schwere H344rte gerechtfertigt ist. Eine analoge Anwendung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) tr344gt dem Rech-nung. 24 Die Notwendigkeit einer ausdehnenden Handhabung des 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) entspricht offenbar auch der Auffassung des Gesetzgebers, der mit dem Gewaltschutzgesetz (vom 11. Dezember 2001 aaO) auch 247 1361 b BGB neu gefasst hat. Nach 247 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) kann, wenn "ei-nem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil 374berlassen" wird, der an-dere Ehegatte "von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Verg374tung f374r die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht". Mit dieser Umfor-mulierung wird auf das bisherige Erfordernis einer Verpflichtung des die Verg374-tung fordernden Ehegatten zur 334berlassung der Wohnung an den anderen Ehegatten als Tatbestandsmerkmal des Verg374tungsanspruchs verzichtet; es wird lediglich auf die - sich allerdings bereits aus der Fortdauer der Ehe erge- 25 - 15 - bende - Nutzungsberechtigung des verg374tungspflichtigen Ehegatten abgestellt. Aus dieser Neuformulierung wird gefolgert, dass sich - jedenfalls nunmehr - auch bei freiwilligem Auszug eines Ehegatten aus der bisherigen Ehewohnung und losgel366st von den Voraussetzungen des 247 1361 b Abs. 1 BGB (n.F.) ein Verg374tungsanspruch unmittelbar aus 247 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) herlei-ten l344sst (OLG Dresden NJW 2005, 3151; Palandt/Bruderm374ller BGB 65. Aufl. 247 1361 b Rdn. 20; Johannsen/Henrich/Bruderm374ller Eherecht 4. Aufl. 247 1361 b Rdn. 33; Hau337leiter/Schulz Verm366gensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 4 Rdn. 56; KK-Familienrecht/Weinreich 2. Aufl. 247 1361 b Rdn. 43). Der Umstand, dass in der Begr374ndung des Regierungsent-wurfs eines Gewaltschutzgesetzes die gegen374ber 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) umformulierte Regelung in 247 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) nicht erl344utert wird (BT-Drucks. 14/5429 S. 14, 21), legt die Annahme nahe, dass die Ent-wurfsverfasser keine inhaltliche 304nderung gegen374ber dem bis dahin geltenden Recht vornehmen, die geltende Rechtslage vielmehr nur klarstellen wollten und dass sich auch der Gesetzgeber dieses Verst344ndnis des bisherigen Rechts zu Eigen gemacht hat. III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begr374n-dung nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschlie-337end zu entscheiden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - das Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht im Einzelnen festge-stellt; es hat insbesondere nicht dargetan, worin es ein m366gliches "Beratungs-defizit" des Kl344gers gegen374ber dem Ehemann erblickt. Ebenso folgerichtig hat es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, inwieweit eine Pflichtverletzung 26 - 16 - f374r den in der rechtskr344ftigen Aberkennung eines Nutzungsverg374tungsan-spruchs liegenden Schaden des Ehemannes urs344chlich geworden ist, der Ehemann also bei ordnungsgem344337er Beratung durch den Kl344ger auf einer Durchf374hrung der Berufung bestanden h344tte und die von 247 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) geforderte Billigkeitspr374fung zur Zuerkennung einer Nutzungsverg374tung gef374hrt h344tte. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zur374ckzuverwei-sen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholt. IV. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 27 1. Ein Rechtsanwalt ist zu einer umfassenden und ersch366pfenden Beleh-rung seines Mandanten verpflichtet. Er hat ihm den sichersten Weg f374r das an-gestrebte Ziel vorzuschlagen und ihn 374ber m366gliche Risiken aufzukl344ren, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Er muss diesen nicht nur 374ber das Vorhandensein, sondern auch 374ber das ungef344hre Ausma337 des Risikos unterrichten, weil der Mandant nur aufgrund einer Einsch344tzung des Risikoumfangs 374ber sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGH Urtei-le vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91 - WM 1992, 742, 743, vom 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93 - WM 1995, 398, 399 f. und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97 - WM 1999, 645, 646). Bei der Beurteilung der f374r die Entschei-dung ma337gebenden Rechtslage hat sich der Rechtsanwalt in erster Linie an der h366chstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, auf deren Fortbestand, ins-besondere wenn es sich um eine gefestigte Rechtsprechung oder um neuere Entscheidungen handelt, er in der Regel vertrauen darf. Er braucht in solchen F344llen grunds344tzlich entgegenstehende Rechtsprechung von Instanzgerichten und abweichende Stimmen in der Literatur nicht zu ber374cksichtigen. Das ist je- 28 - 17 - doch unter anderem dann anders, wenn es eine in diesem Sinne gesicherte Rechtsprechung nicht gibt, wenn die Auswirkungen eines neuen Gesetzes auf die Judikatur, die zu dem fr374heren Rechtszustand ergangen ist, gepr374ft werden m374ssen oder wenn es deutliche Hinweise eines obersten Gerichts auf die M366g-lichkeit einer k374nftigen 304nderung seiner Rechtsprechung gibt (vgl. BGH Urteile vom 30. September 1993 - IX ZR 211/92 - WM 1993, 2129, 2130 f. und vom 21. September 2000 - IX ZR 127/99 - WM 2000, 2431, 2435). Bei der Frage, ob der Kl344ger diesen Anforderungen gerecht geworden ist, wird zu bedenken sein, dass er sich - ausweislich seines an den Ehemann gerichteten Schreibens vom 22. September 1998 und seines Vortrags in den Tatsacheninstanzen - bei seiner Pr374fung, ob dem Ehemann ein Anspruch auf Nutzungsverg374tung zusteht, ausschlie337lich auf das Urteil des Bundesgerichts-hofs vom 7. April 1978 (BGHZ 71, 216) gest374tzt hat, ohne die 1986 in das BGB eingef374gte Regelung des 247 1361 b Abs. 2 (a.F.) zu erw344hnen. Diese Vorschrift wurde indes schon im Zeitpunkt der vom Kl344ger vorgenommenen Rechtspr374-fung (September 1998) von mehreren Instanzgerichten und Kommentatoren auf F344lle entsprechend angewandt, in denen der weichende Ehegatte Alleineigen-t374mer der bisherigen Ehewohnung war und diese dem anderen Ehegatten 374ber-lassen hatte, obwohl die Voraussetzungen einer schweren H344rte f374r diesen Ehegatten nicht vorlagen (vgl. hierzu die ausf374hrlichen Nachweise bei OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548, 549, zitiert etwa von Palandt/Diederichsen BGB 57. Aufl. 1998 247 1361 b Rdn. 8). Auch hatte der Senat in seinem Urteil vom 8. Mai 1996 (aaO 932) ausdr374cklich offen gelassen, ob der Prozessrichter einem Ehegatten eine Nutzungsverg374tung nach den gleichen Grunds344tzen zu-billigen k366nne, die im Falle der Wohnungszuweisung durch den Hausratsrichter g344lten. 29 - 18 - 2. Ob ein Rechtsanwalt seine Pflichten verletzt hat, beurteilt sich nicht nach dem Ma337stab eines idealen, besonders qualifizierten Anwalts, sondern danach, was normalerweise von einem gewissenhaften und erfahrenen Ange-h366rigen seines Berufskreises bei der gegebenen Sachlage an Umsicht und Sorgfalt zu erwarten war (BGH Urteil vom 7. Februar 1967 - VI ZR 101/65 - VersR 1967, 704, 705). Da auch der die Frage des Verschuldens bestimmende Sorgfaltsma337stab ein objektiver ist, kann sich ein Rechtsanwalt, der seine Pflichten verletzt hat, nur in Ausnahmef344llen darauf berufen, nicht schuldhaft gehandelt zu haben (BGH Urteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 233/93 - NJW 1994, 2232, 2233). F374r einen solchen Ausnahmefall d374rfte hier nichts ersichtlich sein. 30 3. Die Beweislast daf374r, dass ein pflichtwidriges Anwaltsverhalten f374r ei-nen dem Auftraggeber entstandenen Schaden urs344chlich geworden ist, liegt beim gesch344digten Mandanten; jedoch gilt die Beweiserleichterung des 247 287 ZPO (BGHZ 123, 311, 314 f.). Soweit es darum geht, wie der Auftraggeber sich bei ordnungsgem344337er Beratung verhalten h344tte, ist ihm die Beweisf374hrung nach den Grunds344tzen des Anscheinsbeweises erleichtert, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvern374nftig gewesen w344re, diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123 aaO; BGH Urteil vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99 - WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung). Die Re-geln des Anscheinsbeweises sind indessen nicht anwendbar, wenn unter wirt-schaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Be-tracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Man-danten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu erm366glichen (BGH Urteil vom 22. Februar 2001 aaO). Im vor-liegenden Fall d374rfte es f374r die Beantwortung der Frage, ob der Ehemann bei zutreffender Belehrung 374ber die nicht abschlie337end gekl344rte Rechtslage das mit einer weiteren Prozessf374hrung verbundene Kostenrisiko einzugehen bereit ge-wesen w344re, keinen Erfahrungssatz in der einen oder anderen Richtung geben. 31 - 19 - Es wird deshalb Aufgabe des Berufungsgerichts sein, nach Erhebung etwa an-getretener Beweise auf der Grundlage einer nach 247 286 ZPO gebotenen Ge-samtw374rdigung zu entscheiden, ob es von der Urs344chlichkeit des Aufkl344rungs-mangels f374r das Unterbleiben der weiteren Rechtsverfolgung 374berzeugt ist (vgl. BGH Urteil vom 7. Dezember 1992 - II ZR 179/91 - ZIP 1993, 363, 365 m.w.N.). Dabei wird es zun344chst Aufgabe der Beklagten sein, die Gr374nde plausibel dar-zustellen, warum der Ehemann sich bei Kenntnis der ihm zutreffend mitgeteilten Rechtslage f374r die Fortsetzung des Prozesses entschieden h344tte (vgl. Stodol-kowitz VersR 1994, 11, 15). Bislang ist von der Beklagtenseite hierzu nur vorge-tragen worden, der damalige erstinstanzliche Prozessbevollm344chtigte habe trotz Abratens durch den Kl344ger die Durchf374hrung der Berufung bef374rwortet. Die Zur374ckverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, ihr Vorbringen unter dem hier er366rterten rechtlichen Gesichtspunkt, dem das Oberlandesgericht - von seinem Ausgangspunkt her folgerichtig - nicht weiter nachgegangen ist, zu er-g344nzen. 4. Bei der f374r den Anspruch auf Nutzungsverg374tung anzustellenden Bil-ligkeitspr374fung wird zu beachten sein, dass das Alleineigentum des weichenden Ehegatten an der bisherigen Ehewohnung f374r sich genommen nicht stets und zwingend einen Nutzungsverg374tungsanspruch gegen den verbleibenden Ehe-gatten begr374ndet. Dennoch wird, wie von 247 1361 b Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) f374r den 334berlassungsanspruch hervorgehoben, die eigentumsrechtliche Zuordnung der Ehewohnung auch f374r die Frage nach Begr374ndetheit und H366he eines An-spruchs auf Nutzungsverg374tung "besonders zu ber374cksichtigen" sein. Au337er-dem wird zu bedenken sein, ob und in welcher Weise die fortdauernde Nutzung der bisherigen Eigentumswohnung durch die Ehefrau bereits bei der Ermittlung 32 - 20 - eines etwaigen Trennungsunterhalts f374r den Ehemann (etwa als einkommens-erh366hender Wohnvorteil f374r die Ehefrau) ber374cksichtigt worden ist. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 10.01.2000 - 14b O 106/99 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.11.2000 - 24 U 46/00 -

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