BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 202/05 Verk374ndet am: 18. Januar 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GesO 247 9; KO 247 23 Abs. 1; BGB 247 675 a) Der Kautionsversicherungsvertrag erlischt mit Er366ffnung des Gesamtvollstre-ckungsverfahrens; dem Gesamtvollstreckungsverwalter steht kein Wahlrecht nach 247 9 Abs. 1 GesO zu. b) F374r die Zeit nach Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens stehen dem Kautionsversicherer keine Pr344mienanspr374che mehr zu (im Anschluss an BGH ZIP 2006, 1781, z.V.b. in BGHZ). BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - IX ZR 202/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 25. Oktober 2005 aufge-hoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 28. Dezember 2004, berichtigt durch Beschluss vom 22. April 2005, wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelz374ge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte verpflichtete sich im April 1996 durch Kautionsversiche-rungsvertrag, der H. GmbH (fortan: Schuldnerin) Gew344hrleistungs- und Ausf374hrungsb374rgschaften bis zu einem Li-mit von 750.000 DM in angemessener St374ckelung zur Verf374gung zu stellen. Daf374r stand ihr bei einer Mindestpr344mie von 50 DM p.a. ein Beitragssatz von 1 v.H. zu. Nach den einbezogenen allgemeinen Vertragsbedingungen beginnt die Beitragspflicht mit der Ausstellung der jeweiligen B374rgschaft oder Beginn 1 - 3 - der B374rgenhaftung, bei Gew344hrleistungsb374rgschaften regelm344337ig mit dem Ab-nahmedatum des Bauvorhabens. Sie endet mit der R374ckgabe der Originalur-kunde an den Versicherer, wenn damit dessen Haftung erloschen ist. Zur Si-cherung aller gegenw344rtigen und k374nftigen, auch bedingten und befristeten An-spr374che aus der Gesch344ftsbeziehung trat die Schuldnerin im April 1997 ihre Anspr374che auf das jeweilige Guthaben aus einem n344her bezeichneten Fest-geldsonderkonto bei der S. AG (fortan: Bank) an die Beklagte ab. Am 1. September 1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der Kl344ger zum Verwalter bestellt. Mit Schreiben vom 23. September 2003 wandte sich die Beklagte an die Bank. Unter Hinweis auf den Abtretungsvertrag verlangte sie Zahlung der seit dem 8. Februar 1998 r374ckst344ndigen Pr344mien in H366he von insgesamt 25.911,19 200. Davon entfallen auf den "Berechnungsraum" ab Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens 20.150,52 200. Die Bank zahlte den gesamten Betrag am 15. Oktober 2003 an die Beklagte aus. 2 Der Kl344ger verlangt die Summe der f374r die Zeit nach Verfahrenser366ff-nung berechneten Pr344mien von der Beklagten mit der Begr374ndung zur374ck, dass insoweit Pr344mienanspr374che nicht entstanden seien, so dass die Beklagte auf die ihr gew344hrte Sicherheit nicht habe zur374ckgreifen d374rfen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 4 I. Das Berufungsgericht meint unter Bezugnahme auf die - in der Zwi-schenzeit vom Senat durch Urteil vom 6. Juli 2006 (IX ZR 121/05, ZIP 2006, 1781, z.V.b. in BGHZ) aufgehobene - Entscheidung des OLG Frankfurt vom 2. Juni 2005 (ZIP 2005, 1245), dass dem beklagten Versicherer wegen der f374r den Zeitraum nach Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens geforderten Avalpr344mien ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zustehe. Die Anwend-barkeit des 247 9 Abs. 1 Satz 1 GesO (Erf374llungswahl) auf Kautionsversiche-rungsvertr344ge k366nne dahinstehen. Die Versicherungspr344mien w374rden nach den einbezogenen Gesch344ftsbedingungen mit Ausreichung der jeweiligen B374rg-schaft f344llig, weil ab diesem Zeitpunkt der B374rge unwiderruflich dem B374rg-schaftsgl344ubiger hafte. Im Streitfall seien die B374rgschaften durchweg vor Er366ff-nung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ausgereicht worden. Damit sei der Avalvertrag von der Beklagten erf374llt gewesen. Ein Wahlrecht habe dem Kl344ger nicht mehr zugestanden. Nach den getroffenen Vereinbarungen habe die von der Schuldnerin zu erbringende Sicherheit das gesamte Risiko und alle Anspr374-che der Beklagten abdecken sollen. Erfasst werde auch der - eingetretene - Fall, dass sich das Risiko erst in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ver-wirkliche. Die streitgegenst344ndlichen Pr344mienforderungen seien damit insol-venzfest gesichert. 5 - 5 - II. Diese Begr374ndung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Da die Be-klagte nach Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens 374ber das Verm366-gen der Schuldnerin keine Pr344mienanspr374che mehr erwirtschaften konnte, wa-ren solche auch nicht sicherbar. 6 1. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Kauti-onsversicherungsvertrag ist rechtlich als Gesch344ftsbesorgungsvertrag zu quali-fizieren. Er erlosch insgesamt in entsprechender Anwendung des 247 23 Abs. 1 Satz 1 KO durch die Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens mit Wir-kung f374r die Zukunft; entgegen der in der m374ndlichen Verhandlung von der Re-visionserwiderung vertretenen Auffassung ist nicht nur die Gesch344ftsbesor-gungsbefugnis der Beklagten weggefallen. 7 a) F374r den Anwendungsbereich der Insolvenzordnung hat der Senat die-se Wirkungen bereits ausgesprochen (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1781 f). Der Kautionsversicherungsvertrag ist seiner wirtschaftlichen Funktion nach mit dem Avalkreditvertrag vergleichbar, soweit sich dort die Bank zur 334bernahme einer B374rgschaft verpflichtet. Dar374ber hinaus h344lt der Kautionsversicherer f374r den Versicherungsnehmer den Liquidit344tsspielraum bei dessen Hausbank frei. In den wirtschaftlichen Parallelen zum Haftungskredit einer Bank hat der Senat keinen Grund gesehen, nur die Gesch344ftsbesorgungsbefugnis des Vertrags-partners der Schuldnerin in Wegfall geraten zu lassen. Hieran h344lt der Senat fest. 8 b) Die Anwendung der 247247 115, 116 InsO kann auch nicht mit der Be-gr374ndung verneint werden, es gehe nicht um die Gesch344ftsbesorgung durch 9 - 6 - den Versicherer in der Zeit nach Insolvenzer366ffnung, sondern um die Weiter-zahlung von Pr344mien als Gegenleistung des Schuldners f374r die 334bernahme von B374rgschaften in der Zeit vor der Er366ffnung. Im Falle eines Ge-sch344ftsbesorgungsvertrages verdr344ngen die Vorschriften der 247247 115 f InsO das Verwalterwahlrecht. Soweit der Gesch344ftsbesorger den Vertrag vor Insolvenz-er366ffnung durch Bereitstellung des B374rgschaftsrahmens und Abgabe der B374rg-schaftserkl344rungen erf374llt hat, muss der Insolvenzverwalter dies f374r und gegen die Masse gelten lassen. Folglich bleibt f374r eine Anwendung des 247 103 InsO auf die Gegenleistung f374r die vom Versicherer vor Er366ffnung erbrachte Leistung kein Raum mehr (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1782). c) Vorliegend ist jedoch nicht die Insolvenzordnung, sondern die Ge-samtvollstreckungsordnung in ihrer zuletzt geltenden Fassung anzuwenden, weil das Verfahren vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden ist (vgl. Art. 103 EGInsO). Die Gesamtvollstreckungsordnung enth344lt keine den 247247 115 f InsO entsprechende Regelung. Die Revision will die Regelungsl374cke durch eine An-wendung der mit 247 116 Satz 1, 247 115 Abs. 1 InsO sachlich 374bereinstimmenden Vorg344ngerbestimmung in 247 23 Abs. 1 Satz 1 KO schlie337en, nach der ein von dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag durch die Er366ffnung des Verfahrens er-lischt, es sei denn, dass der Auftrag sich nicht auf das zur Konkursmasse geh366-rige Verm366gen bezieht. Diese Ansicht verdient Zustimmung. 10 aa) Im Schrifttum zu 247 9 GesO wird f374r Gesch344ftsbesorgungsvertr344ge zwar teilweise das Gegenteil vertreten (Hess/Binz/Wienberg, GesO 4. Aufl. 247 9 Rn. 17b; Hess/Binz, KO 6. Aufl. Anh. VII 247 9 GesO Rn. 9, 9a; Oberm374ller WM 1991, 305, 307; wie hier: Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 247 9 GesO Anm. 2c). Zur Begr374ndung wird angef374hrt, dass die Ge- 11 - 7 - samtvollstreckungsordnung keine Vorschriften enthalte, nach denen Gesch344fts-besorgungsvertr344ge durch die Verfahrenser366ffnung beendet w374rden. bb) Demgegen374ber hat der Senat wiederholt den fragmentarischen Cha-rakter der Gesamtvollstreckungsordnung hervorgehoben. Bei ihrer Auslegung ist besonders zu beachten, dass der Gesetzgeber, um den knappen Formulie-rungsstil der Gesamtvollstreckungsordnung der ehemaligen DDR beizubehal-ten, bei umfangreichen Regelungen des 374bernommenen Konkursrechts in der Regel nur die Grundnorm 374bertragen hat. Wurde eine Vorschrift knapper ge-fasst als die entsprechende Regelung des bundesdeutschen Konkursrechts, der dort enthaltene Grundtatbestand jedoch unver344ndert 374bernommen, so liegt es besonders nahe, hinsichtlich der Einzelheiten auf die entsprechenden Vor-schriften der Konkursordnung zur374ckzugreifen (vgl. BGHZ 139, 319, 322 f; 155, 87, 91 f). 247 9 Abs. 1 GesO fasst die detaillierten Vorschriften der 247247 17, 18, 23 bis 26 KO in einer allgemeinen Vorschrift zusammen. Dem entsprechen in der Insolvenzordnung die 247247 103, 115, 116 InsO. Die besonderen Regelungen der 247247 104 bis 107 InsO sind in 247 9 Abs. 1 GesO nur in "Spurenelementen" (vgl. Smid, Gesamtvollstreckungsordnung 3. Aufl. 247 9 Rn. 2 f) anzutreffen. Dies deu-tet entscheidend auf eine l374ckenhafte Regelung hin und nicht auf ein von der Konkursordnung grunds344tzlich abweichendes Regelungsmodell. Ein solches hat der Senat beispielsweise bei der R374ckschlagsperre angenommen, bei der die Regelung der Gesamtvollstreckungsordnung erheblich 374ber diejenigen der Konkursordnung und der im Werden begriffenen Insolvenzordnung hinausging (vgl. BGHZ 142, 208, 210). Sieht der eindeutige Wortlaut der Gesamtvollstre-ckungsordnung in einem Punkt einen von den anderen Insolvenzgesetzen ab-weichenden Regelungsinhalt vor, setzt sich dieser allerdings durch. Hierunter f344llt auch die in 247 14 GesO verankerte Ausschlussfrist f374r schuldhaft versp344tet angemeldete Forderungen, die weder in der Konkursordnung noch in der Insol- 12 - 8 - venzordnung eine Entsprechung findet (vgl. 247 142 KO, 247 177 InsO; hierzu BGH, Beschl. v. 10. M344rz 2005 - IX ZB 269/03, ZIP 2005, 995, 996; v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, ZIP 2006, 385, 386). Dem steht der vorliegende Fall indes nicht gleich. 2. Die geltend gemachten Pr344mienanspr374che f374r die Zeit ab Er366ffnung des Insolvenzverfahrens w344ren deshalb - ebenso wie in dem vom Senat bereits entschiedenen Fall - nur dann durch Vorausabtretung des Guthabens sicherbar gewesen, wenn sie als Insolvenzforderungen bereits vor der Verfahrenser366ff-nung begr374ndet worden w344ren. Dies ist nicht der Fall. 13 a) Pr344mienanspr374che des Kautionsversicherers f374r die Zeit nach Insol-venzer366ffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als B374rge nach Beendigung des Valutaverh344ltnisses dem Beg374nstigten gegen374ber weiter und sei daher gezwungen, f374r diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Der Bun-desgerichtshof hat das Argument von der 304quivalenz von Risikovorsorge und Pr344mienanspruch mit der Begr374ndung als nicht durchgreifend angesehen, dass der Versicherungsvertrag auf Regress gegen374ber dem Versicherungsnehmer angelegt ist und die laufende Versicherungspr344mie f374r die Bereitstellung des B374rgschaftsrahmens und die Abgabe der B374rgschaftserkl344rungen berechnet wird. Mit der Ausreichung der B374rgschaften vor Insolvenzer366ffnung hat der Ver-sicherer im Verh344ltnis zum Versicherungsnehmer (Schuldner) seine Leistungs-pflichten zumindest teilweise erf374llt. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber dessen Verm366gen und Erl366schen des Gesch344ftsbesorgungsvertrages ist die Verpflichtung zur 334bernahme weiterer B374rgschaften entfallen. Damit beruht die im Zeitpunkt der Insolvenzer366ffnung begr374ndete B374rgschaftshaftung des Versicherers im Verh344ltnis zum Schuldner ausschlie337lich auf der Bereitstellung 14 - 9 - des B374rgschaftsrahmens vor Insolvenzer366ffnung (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783). b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gelten diese Grunds344tze auch im Streitfall. Die von der Beklagten 374bernommene Kautions-versicherung ist ebenfalls auf einen Regress gegen374ber der Schuldnerin ange-legt. 15 aa) Nach Nr. 4 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen zur B374rgschafts-versicherung" hat sich die Schuldnerin unter anderem dazu verpflichtet, dem Versicherer die von ihm gezahlten Betr344ge nebst Kosten ohne R374cksicht auf etwaige Einwendungen unverz374glich "auf dessen erste Anforderung" zur374ckzu-erstatten. Es sollte dann ihre Sache sein, ob sie den Betrag nach erfolgter Zah-lung an den Versicherer vom Empf344nger der B374rgschaftsleistung zur374ckforder-te. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist deshalb auch im Streitfall die laufende Pr344mie f374r die Bereitstellung des B374rgschaftsrahmens bedungen, die mit der Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin endete und danach keinen Pr344mienanspruch mehr entstehen las-sen konnte. 16 bb) Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die von der Schuldnerin f374r die Bereitstellung des B374rgschaftsrahmens zu entrichtende Pr344mie - abgesehen von der stets geschuldeten Grundgeb374hr - an die H366he der ausgereichten B374rgschaften ankn374pft. In dem von dem Senat bereits entschiedenen Fall be-stimmte sich die Pr344mie im laufenden Vertragsverh344ltnis dagegen nach der H366-he des einger344umten Limits (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783; siehe auch OLG Frankfurt ZIP 2005, 1245, 1246). Die gegen374ber der Parallelentscheidung verfeinerte Berechnungsweise der Versicherungspr344mie nimmt dem Ge- 17 - 10 - sch344ftsbesorgungsvertrag jedoch nicht den Charakter eines auf Regress ange-legten Vertrages. Dies verdeutlicht neben der scharfen R374ckgriffshaftung, die sich auch auf den Ersatz der angefallenen Kosten erstreckt, die geschuldete Teilbesicherung von bis zu 40 v.H. der jeweiligen B374rgschaftssumme. Die lau-fenden Pr344mienzahlungen, die von etwaigen nicht streitgegenst344ndlichen Re-gressforderungen des Versicherers streng zu unterscheiden sind, stellen sich deshalb auch im Streitfall als Gegenleistung daf374r dar, dass f374r den Versiche-rungsnehmer weitere abrufbare Sicherheiten bereitgehalten werden. Schlie337lich war weder eine - grunds344tzlich sicherbare - Einmalpr344mie (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783) vereinbart noch handelte es sich bei den Pr344mienanspr374chen f374r den Berechnungsraum nach Verfahrenser366ff-nung um nur betagte (noch nicht f344llige) Forderungen im Sinne von 247 65 KO (247 41 InsO). Die Forderungen waren vielmehr befristet, weil ihre F344lligkeit nach 18 - 11 - den allgemeinen Vertragsbedingungen von der Rechnungserteilung als einem zeitlich ungewissen Ereignis abhing (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783). Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 28.12.2004 - 23 O 16868/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 25.10.2005 - 25 U 2246/05 -
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