BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 204/00 Verkündet am: 24. Januar 2002 P r e u ß, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 765, 648 a BGB Zum Einwand aus § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB gegenüber dem Anspruch des Unterne h - mers aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die ihm aufgrund einer im Bauvertrag enthaltenen Sicherungsabrede erteilt wurde. BGH, Urt. v. 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlande s - gerichts Koblenz vom 20. April 2000, berichtigt durch Beschluß vom 8. Juni 2000, wird auf Kosten der Beklagten zurckgewiesen. Die Streithelferin hat die Kosten der Nebenintervention in der R e - visionsinstanz zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Durch Generalunternehmervertrag (GUV) vom 9. November 1995 be r - trug die C. AG (fortan: C.) der Klägerin die schlsselfertige Erstellung eines Teils des Bauvorhabens Ch. in B. Die Auftraggeberin verpflichtete sich, Zug um Zug gegen eine von der Klägerin beizubringende Vertragserfllungsbrgschaft eine Finanzierungsbrgschaft in Höhe von 4.478.250 DM (15 % der Auftrag s - summe) vorzulegen. Beide Brgschaften sollten auf erstes Anfordern zahlbar sein. Mit Erklärung vom 29. Juli 1996 bernahm die S. GmbH & Co. KG (nac h - folgend: S.), die Streithelferin der Beklagten, die Brgschaft gegenber der - 3 - Klgerin. Am 29. Oktober 1997 vereinbarte die Klgerin mit der C. und der S. eine Ermßigung dieser Brgschaft um 50 %. Am 11. November 1997 erteilte die Beklagte der Klgerin die "modif i - zierte Rckbrgschaft" fr die Brgschaft der S. in Höhe des reduzierten B e - trages von 2.239.125 DM mit folgender Maßgabe: "Die (Beklagte) verpflichtet sich, Zahlungen aus dieser Brgschaft auf erste schriftliche Anforderung der (Klgerin) ohne Einwendungen und Einreden zu leisten gegen deren schriftliche Erklrung, daß die Firma C. ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Generalunterne h - mervertrag 3 Wochen na ch Flligkeit nicht erfllt hat und die S. aus der Brgschaft in Anspruch genommen wurde und diese ihren Br g - schaftsverpflichtungen nicht nachgekommen ist. Die Inanspruchnahme darf nur Forderungen fr solche Teilleistu n - gen betreffen, die gem. Bauzeiten- und Zahlungsplan vollstndig e r - bracht wurden. Mehr- und Zusatzforderungen drfen nicht betroffen sein." Am 6. Februar 1998 bersandte die Klgerin der C. eine Rechnung ber 2.027.106,80 DM. Mit Schreiben vom 21. April 1998 teilte die Klgerin der B e - klagten mit, daß weder die C. noch die S. Zahlung geleistet htten. Die Klgerin hat die Beklagte im Urkundenprozeß zunchst in Höhe e i - nes Teilbetrages von 1 Mio. DM aus der Brgschaft in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsrechtszug hat die Klgerin Anschlußberufung eingelegt und den Betrag von 2.027.106,80 DM verlangt. Die Beklagte hat unter anderem eingewandt, der erhobene Anspruch sei gemß § 648 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 7 BGB ausgeschlossen. Das B e - rufungsgericht hat - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - die Berufung z u - - 4 - rckgewiesen, dem erweiterten Klageantrag entsprochen und der Beklagten die Ausfhrung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Diese und die Streithelferin begehren mit der Revision die Abweisung der Klage. Entscheidungsgrnde Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daû die Beklagte entgegen dem Wortlaut ihrer Erklrung eine Ausfallbrgschaft zugunsten der Klgerin bernommen hat. Diese tatrichterliche Auslegung wird von der Revision auch nicht angegriffen. II. Die Beklagte hat in Ziff. 1 Abs. 2 der Brgschaftsurkunde ihre Haftung auf Forderungen fr vollstndig erbrachte Teilleistungen beschrnkt. Infolge dieser inhaltlichen Eingrenzung der bernommenen Verpflichtung ist bereits im Erstprozeû zu prfen, ob die Klgerin die Beklagte wegen solcher Forderungen in Anspruch nimmt, auf die sich die Brgschaft bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 194 f). Trifft dies zu, braucht die Klgerin ihre Forderung nicht schlssig darzulegen; es gengt, daû sich - 5 - nach ihrem Vorbringen die Klage auf Ansprche sttzt, die von der Brgschaft gedeckt sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1064). Diese Grundstze hat das Berufungsgericht beachtet. Seine Feststellung, die Klgerin verlange die Vergtung nur fr Teilleistungen, die nach ihrer Behauptung vollstndig erbracht sind, hat die Revision nicht ang e - griffen. Mehr brauchte die Klgerin zur Begrndung des geltend gemachten Anspruchs in diesem Punkt nicht vorzutragen. III. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Einwnde des Brgen gegen den Anspruch ausnahmsweise schon im Erstprozeû beachtlich, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. Diese Einschrnkung der Glubige r - rechte bezieht sich nicht lediglich auf liquide Einwnde gegen Bestand und Hhe der Hauptforderung, sondern auch auf den Inhalt der Sicherungsabrede, wenn der Brgschaftsvertrag nur deren Erfllung dient (BGHZ 143, 381, 384; BGH, Urteil vom 8. Mrz 2001 - IX ZR 236/00, WM 2001, 947, 948, z.V.b. in BGHZ 147, 99). Dagegen sind Streitfragen tatschlicher und rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, im Rckforderungsprozeû auszutragen (BGHZ 143, 381, 383; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229 f; vom 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658). Ein liquider, schon im Erstprozeû beachtlicher Einwand steht der Beklagten nicht zur Verfgung. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstût die Klgerin mit i h - rem Begehren nicht gegen § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB. Zwar knne im Ge l - - 6 - tungsbereich dieser Norm eine Brgschaft auf erstes Anfordern nicht als S i - cherheit verlangt werden. Den Vertragspartnern sei damit jedoch nicht das Recht genommen, eine solche Sicherheit frei zu vereinbaren. § 648 a Abs. 7 BGB greife nur ein, wenn der Unternehmer von dem Sicherungssystem des § 648 a BGB Gebrauch mache. Daher d rfe der Unternehmer, der von vo r - neherein im Wege einer vertraglichen Vereinbarung die Brgschaft auf erstes Anfordern erhalten habe, den Anspruch daraus uneingeschrnkt durchsetzen. Ob dieser Auffassung zu folgen ist oder, wie die Revision meint, die den Brgschaftsanspruch des Unternehmers einschrnkende Norm des § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB infolge der Bestimmung des § 648 a Abs. 7 BGB auch dann gilt, wenn der Vergtungsanspruch des Unternehmers aufgrund einer im Ba u - vertrag enthaltenen Abrede durch Brgschaft gesichert wird, hat der Senat im Rahmen des Erstprozesses nicht zu entscheiden. Die Frage lût sich allein aus dem Gesetzestext nicht eindeutig und zweifelsfrei beantworten. Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt. Einige vertreten die Ansicht, § 648 a Abs. 7 BGB gelte nur fr die auf ein Verlangen nach § 648 a Abs. 1 BGB hin geleisteten Sicherheiten (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl. § 648 a Rn. 4; Hofmann/Kopp- mann, Die neue Bauhandwerkersicherung 3. Aufl. S. 122; Leinemann/Sterner BauR 2000, 1414, 1415 ff). Andere verstehen die Vorschrift demgegenber in einem auch vertragliche Vereinbarungen erfassenden Sinne (Ingenstau/Kor- bion/Joussen, VOB 14. Aufl. Anh. 2 BGB Rn. 211; Staudinger/Peters, BGB Neubearbeitung 2000 § 648 a Rn. 27; Sturmberg BauR 1994, 57, 66; wohl auch Soergel, in MnchKomm-BGB 3. Aufl. § 648 a Rn. 45; im Ergebnis ebe n - so OLG Dsseldorf BauR 2000, 919; OLG Celle IBR 2000, 377). Eine gef e - stigte Auffassung hat sich danach bisher nicht gebildet. Demzufolge handelt die Klgerin nicht rechtsmiûbruchlich, wenn sie den Brgschaftsanspruch - 7 - geltend macht, obwohl die in § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB normierten Vorausse t - zungen nicht gegeben sind. 2. Die Beklagte hat sich weiter darauf berufen, gemû § 10.3 GUV drfe die Brgschaft nicht fr streitige Forderungen dienen. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Regelung in dem Sinne auslegt, sie beziehe sich nur da r - auf, daû die Berechtigung der Forderung als solcher, also deren Entstehung, in Frage gestellt werde, erfasse jedoch nicht die Flle, in denen der Schuldner mit Gegenansprchen aufrechne oder eine Überzahlung behaupte. Diese grun d - stzlich dem Tatrichter obliegende Auslegung der Sicherungsabrede ist m g - lich. Die Revision vermag in diesem Punkt keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. 3. Die Beklagte meint, die Inanspruchnahme sei rechtsmiûbruchlich, weil die Klgerin Schadensersatzansprche von 1,3 Mio. DM anerkannt habe. Die Klgerin hat das Anerkenntnis jedoch wegen arglistiger Tuschung ang e - fochten. Insoweit geht es um tatschliche Fragen, die nicht liquide beweisbar sind. Der Einwand der Beklagten ist damit im Erstprozeû ausgeschlossen. IV. Die Beklagte hat nach Schluû der mndlichen Verhandlung in der B e - rufungsinstanz den Eintritt in den GUV erklrt. Sie hat dies unter Berufung auf Ziff. 2 Abs. 1 der Brgschaftsurkunde getan, die ihr eine solche Befugnis zur Abwendung der Inanspruchnahme aus der Brgschaft vorbehlt. - 8 - 1. Neue tatschliche Umstnde sind von der Beurteilung des Revision s - gerichts grundstzlich ausgeschlossen (§ 561 Abs. 1 ZPO). Di e Rechtspr e - chung hat aus prozeûkonomischen Grnden bei Tatsachen, die fr die sac h - lich-rechtliche Beurteilung bedeutsam sein knnen, dann Ausnahmen zugela s - sen, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schutzwrdige Belange der G e - genpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGHZ 85, 288, 290; 104, 215, 221; 139, 214, 221). Im Streitfall ist diese neue Erklrung schon deshalb nicht zu berc k - sichtigen, weil die Parteien darber streiten, ob der Eintritt im Hinblick auf den spten Zeitpunkt der Erklrung noch wirksam erfolgen konnte, und die Beu r - teilung dieser Frage eine tatrichterliche Wrdigung aller Umstnde erfordert. - 9 - 2. Die in diesem Zusammenhang gegen das Verfahren des Berufung s - gerichts erhobene Rge der Revision hat der Senat geprft und nicht fr durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO). Kreft Kirchhof F i - scher Ganter Kayser
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