BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 204/11 Verkündet am: 16. Mai 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 825 Abs. 2; BGB § 812 Abs. 1 S atz 1 Fall 2 Versteigert ein Dritter auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts und im Auftrag des Gerichtsvollziehers gepfändete Gegenstände, kann wegen des einbehaltenen Erl ö- ses ein Anspruch des Vollstreckungsschuldners gegen den Dritten aus Eingriffsko n- di ktion bestehen. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - IX ZR 204/11 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Parteien und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel w i rd das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 2011 teil we i- se aufgehoben und das Urteil der 21. Zivilkammer des Landg e- richts Stuttgart vom 10. Mai 2010 teilweise geändert und insg e- samt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 359.197,72 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten üb er dem Basiszinssatz hi e- raus seit dem 19. März 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin zu 80 vom Hundert und die Beklagte zu 20 vom Hundert, die Kosten des Rechtsstreits in z weiter Instanz die Klägerin zu 73 vom Hu n- dert und die Beklagte zu 27 vom Hundert, die Kosten des Revis i- onsverfahrens die Klägerin zu 43 vom Hundert und die Beklagte zu 57 vom Hundert. Die Klägerin trägt die Kosten des Streithelfers in erster Instanz zu 80 vom Hundert , in zweiter Instanz zu 73 vom Hundert und im R e- - 3 - visionsverfahren zu 43 vom Hundert . Im Übrigen trägt der Strei t- helfer seine Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin erhebt gegen das beklagte Auktionshaus Ansprüche im Z u- sammenhang mit der Versteigerung einer Kunst - und Antiquitätensammlung. Bei der Zwangsräumung eines Hausgrundstücks, das früher im Eigentum des Ehemannes der Klägerin gestanden hatte, von der V . (fortan: V . ) ersteige rt worden war und von der Klägerin mitbewohnt wurde, nahm der Gerichtsvollzieher im Jahr 2005 eine in den Räumlichkeiten vorgefundene Kunst - und Antiquitätensammlung in Gewahrsam, die er a n- schließend für mehrere Gläubiger des Ehemannes der Klägerin und für die V . wegen der Räumungskosten pfändete. Auf Antrag der Klägerin und weiterer Beteiligter ordnete das Landgericht im Beschwerdeverfahren am 13. April 2006 gemäß § 825 Abs. 2 ZPO die Versteigerung der Sammlung durch das beklagte Auktionshaus an . Der Gerichtsvollzieher erteilte daraufhin der Beklagten den Versteigerungsauftrag. Der Versteigerungstermin wurde auf den 20. September 2006 festgesetzt. Am 7. September 2006 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann, dem Gerichtsvollzieher und der Be klagten aufzugeben, die Zwangsvollstreckung einzustellen, sobald der Erlös zur Befriedigung der Gläubiger und zur Deckung der Kosten der Zwangsvollstreckung einen Betrag in Höhe von 825.000 r- 1 2 3 - 4 - reicht hat. Der Antrag blieb beim Vollstreckungsgericht und be im Beschwerd e- gericht ohne Erfolg. Im Rechtsbeschwerdeverfahren setzte der Bundesg e- richtshof zunächst am 19. September 2006 die Zwangsversteigerung vorläufig aus, soweit sie in Bezug auf weitere Gegenstände fortgesetzt werden solle, nachdem auf vorhergehend e Gebote Zuschläge in Höhe von insgesamt 835.000 seinem Beschluss über die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung vom 14. November 2006 auf 1.000.000 Dezember 2006 (VII ZB 88/06, BGHZ 170, 243) hob der Bundesgerichtshof die Entsche i- dung des Beschwerdegerichts überwiegend auf und verwies die Sache insoweit zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurück. Zu einer Sac h- entscheidung kam es nicht m ehr, weil die Beteiligten das Verfahren später in der Hauptsache für erledigt erklärten. A m 20. September 2006 versteigerte die Beklagte Gegenstände zu e i- nem Zuschlagspreis von insgesamt 1.340.687 Gegenstände zu einem Zusch lagspreis von insgesamt 1.108.420 Vorbehalt einer Genehmigung durch den Gerichtsvollzieher oder durch das Vollstreckungsgericht. Die unter Vorbehalt versteigerten Gegenstände wurden später über den Gerichtsvollzieher der Klägerin zurückgegeben. Den Erlös aus den vorbehaltlos versteigerten Gegenständen rechnete die Beklagte gegenüber dem Gerichtsvollzieher ab und zahlte an diesen insgesamt 472.577,39 die Vollstreckung von zwei Gläubigern des Ehemannes der Klägerin auf Vol l- streckungsgegenkla gen der Klägerin für unzulässig erklärt wurde und weitere Gläubiger des Ehemannes die Pfandfreigabe erklärten, kehrte der Gerichtsvol l- zieher nach Befriedigung der V . wegen der Räumungskosten und Au f- hebung der Pfändung den Übererlös an die Kläge rin aus. Ein beim Vollstr e- ckungsgericht gestellter Antrag der Klägerin und ihres Ehemannes, die Bekla g- 4 - 5 - te zu verpflichten, weitere 711.094,41 blieb ohne Erfolg, weil das Amtsgericht und das Beschwerdegericht die Auffa s- sung vertraten, die Klägerin könne ihre Ansprüche unmittelbar gegen die B e- klagte geltend machen. Der Ehemann der Klägerin trat etwaige Ansprüche g e- gen die Beklagte an die Klägerin ab. Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.340.085,10 e- stimmter Ersteigerer zu verur teilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie nur noch den Zahlungsantrag in Höhe von 1.316.953,10 der Beklagten zur Zahlung an das Land bea ntragt hat, hat nur in Höhe von 169.672,13 i- en zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren 458.656,55 ge. Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben jeweils teilweise Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im zuerkannten Umfang einen Anspruch der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB (Eingriffskondiktion) angeno m- men. Die Beklagte habe den be i ihr verbliebenen Teil des Versteigerungserl ö- ses auf Kosten der Klägerin erlangt, auch wenn nicht diese, sondern ihr Eh e- 5 6 7 - 6 - mann Eigentümer der versteigerten Gegenstände gewesen sein sollte. Denn die Klägerin sei nach der Beendigung der Zwangsvollstreckung em pfangsz u- ständig für den Übererlös aus der Versteigerung gewesen, weil die versteige r- ten Sachen jedenfalls auch aus ihrem Gewahrsam stammten und ihr Ehemann als Mitberechtigter mit der Auskehrung des Erlöses an die Klägerin einversta n- den gewesen sei. Die Ve rsteigerung durch die Beklagte sei rechtmäßig gew e- sen, auch soweit Zuschläge über den Betrag von 835.000 hinaus erteilt worden seien, denn eine Einstellung der Versteigerung nach § 818 ZPO sei nie erfolgt , und die vorläufigen Anordnungen des Bundesg e- richtshofs seien durch die späteren Erledigungserklärungen gegenstandslos geworden. Von dem erzielten Erlös dürfe die Beklagte jedoch nur dasjenige behalten, was ihr nach der vertraglichen Vereinbarung mit dem Gerichtsvollzi e- her zustehe. Im Übr igen fehle es auch im Verhältnis zur Klägerin an einem rechtlichen Grund. Dies sei bezüglich eines Betrags von 169.672,13 der sich aus Katalogkosten (102.867,96 Vorbehalt versteigerten Gegenstände (73.385,05 ) und aus den Zinsen auf den geleisteten Vorschuss (6.416,67 der Beklagten bei den Katalogkosten zusammensetze. Mit Recht habe die B e- klagte hingegen einen Betrag von 458.656,55 Aufgeld auf v.H. Umsat z- steuer) als Schadensersatz wegen der gescheiterten Vorbehaltsversteigeru n- gen sowie weitere Beträge für verschiedene Kosten einbehalten. - 7 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüf ung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe wegen ungerechtfertigter Bereich e- rung in der Form der Eingriffskondiktion, trifft allerdings dem Grunde nach zu. a) Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die Klägerin könne w e- gen des Vorrangs der Leistungskondiktion nicht unmittelbar die Beklagte in A n- sp ruch nehmen. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Empfänger einer Leistung wegen ungerechtfertigter Bereicherung nur vom Lei s- tenden mit einer Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) belangt werden. Ein Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) kann nur dann entstehen, w enn der Bereicherungsgege n- stand dem Empfänger überhaupt nicht, also von niemandem geleistet worden ist (Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion, vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 278; vom 21. Oktober 2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60 mwN; vom 21. Juni 2012 - III ZR 291/11, VersR 2012, 1307 Rn. 28). Unter einer Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwe n dung gegebene Zweckbestimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteili g ten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. 8 9 10 11 - 8 - bb) Den jetzt von der Klägerin beanspruchten Versteigerungserlös hat die Beklagte nicht durch eine Leistung des Gerichtsvollziehers erlangt. Jener hat der Beklagten im Rahmen eines öffentlich - rechtlichen Auftragsverhältnisses die Kunst - und Antiquitätensammlung zur Durchführung einer privat - rechtlichen Versteigerung überlassen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - VII ZB 88/06, BGHZ 170, 243 Rn. 17). Inhalt des Auftrags war, dass der erzie l- te Erlös nach Abzug der vereinbarten Vergütung und der entstandenen Ausl a- gen an den Gerichtsvollzieher abzuführen war. Mit der Überlassung der zu ve r- steig ernden Gegenstände sollte deshalb nicht das Vermögen der Bekla g ten vermehrt werden. Eine Mehrung ihres Vermögens trat nur mittelbar insoweit ein , als die Vergütung der Beklagten und die Erstattung ihrer Auslagen betro f- fen war. In diesem Umfang wurde der Be klagten aber mit dem Versteigerung s- auftrag nur die Befugnis eingeräumt, die von ihr zu beanspruchenden Beträge dem Erlös aus der Versteigerung der gepfändeten Gegenstände zu entnehmen. Hätte der Gerichtsvollzieher die Versteigerung selbst vorgenommen, hätt e es sich bei der Entnahme der entstandenen Kosten aus dem Erlös (§ 15 Abs. 1 GvKostG) nicht um eine Leistung, sondern um einen Eingriff im Sinne des B e- reicherungsrechts gehandelt. Nichts anderes kann gelten, wenn die Versteig e- rung einem Dritten übertragen und diesem die Entnahme der Kosten aus dem Erlös überlassen wird. cc) Die Beklagte hat den von der Klägerin beanspruchte n Teil des Ve r- steigerungse rlöses auch nicht durch Leistung der Ersteigerer erlangt . Die Ve r- steigerungen erfolgten, wie in Nummer 1 der Versteigerungsbedingungen b e- stimmt, auf Rech n ung des Einlieferers. Die Zahlungen der Ersteigerer sollten deshalb , abgesehen von dem außer Streit stehenden Aufgeld, nicht das Ve r- mögen der Beklagten mehren. Erlangt hat die Beklagte den in Rede stehenden 12 13 - 9 - Teil des Erlöses erst dadurch, dass sie ihn für sich einbehielt und nicht an den Gerichtsvollzieher abführte. b) Die Beklagte hat, soweit sie vom Versteigerungserlös mehr einbeha l- ten hat, als ihr für die Durchführung der Versteigerung zustand, in ein e Recht s- position eingegriffen, die nach der Rechtsordnung der Klägerin zugewiesen war oder ihrem Ehemann, der seine Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat . aa) Rechtlicher Anknüpfungspunkt für einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB ist die Verletzung einer Rechtsposition, die nach der Rechtsordnung dem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verf ü- gung und Verwertung zugewiesen ist. Der erlangte Vermögensvorteil muss dem Zuweisungsgehalt der verletzten Rechtsposition widersprec hen. Der Zuwe i- sungsgehalt der geschützten Rechtsposition entspricht einem Verbotsanspruch des Rechtsinhabers, in dessen Macht es steht, die Nutzung des Rechtsguts einem sonst ausgeschlossenen Dritten zur wirtschaftlichen Verwertung zu übe r- lassen. Der Eingr iffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB unterliegt danach jeder vermögensrechtliche Vorteil, den der Erwerber nur unter Verle t- zung einer geschützten Rechtsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Rechtsinhabers erlangen konnte (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - I ZR 189/86, BGHZ 107, 117, 121; vom 18. Januar 2012 - I ZR 187/10, BGHZ 192, 204 Rn. 40; vom 10. Januar 2013 - VII ZR 259/11, NJW 2013, 781 Rn. 23 ). bb) Verwertet der Gerichtsvollzieher, wie es dem gesetzlichen Regelfall en tspricht, die gepfändeten Sachen selbst durch öffentlich e V ersteiger ung ( § 14 , §§ 816 ff ZPO), setzt sich das Eigentu m des Vollstreckungsschuldners (gegebenenfalls auch das Eigentum eines Dritten) nach der Ablieferung der Sache an den Ersteigerer und Bezah lung des Meistgebots an den Gerichtsvol l- 14 15 16 - 10 - zieher kraft dinglicher Surrogation an dem Erlös fort (RGZ 156, 395, 399; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 819 Rn. 1 mwN) . Eingriffe in diese Rechtsposition, etwa durch den Einbehalt von Vollstreckungskosten o der durch die Ablieferung des Erlöses an den Vollstreckungsgläubiger, unterliegen, wenn sie ohne rechtlichen Grund erfolgen, der Kondiktion des bisherigen Eigent ü- mers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1960 - III ZR 22/59, BGHZ 32, 240, 244; vom 25. März 1976 - VII ZR 32/75, NJW 1976, 1090 f; vom 31. März 1977 - VII ZR 336/75 , BG HZ 68, 276 , 278 ; vom 25. Februar 1987 - VIII ZR 47/86, BGHZ 100, 95, 99 f ; Ellger, Bereicherung durch Eingriff, 2002 , S. 504 f ). cc) Im Ergebn is kann n ichts anderes gelten, wenn eine gepfändete Sache auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts nach § 825 Abs. 2 ZPO durch eine a n- dere Person als den Gerichtsvollzieher versteigert wird. Der Vollstreckung s- schuldner verliert sein Eigentum an der gepfänd eten Sache nicht bereits mit der Übergabe der Sache an den privaten Versteigerer; dieser wird vom Gericht s- vollzieher lediglich ermächtigt, über die Sache zu verfügen ( für einen auch im Streitfall gegebenen Kommissionsvertrag vgl. BGH , Urteil vom 9. Juni 19 59 - VIII ZR 175/58, WM 1959, 1004, 1006 ; MünchKomm - HGB/Häuser, 2. Aufl., § 383 Rn. 65; Krüger in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 383 Rn. 47; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 383 Rn. 22) . Der bei der Versteig e- rung erzielte Erlös fällt jeden falls mit der Aushändigung an den Gerichtsvollzi e- her zum Zwecke der Verteilung bis zur Ablieferung an die Vollstreckungsgläub i- ger als Surrogat der gepfändeten Sache i n das Eigentum des Vollstreckung s- schuldners. Fraglich ist nur , ob dies schon gilt, solange sich der E r lös noch in Händen des privaten Versteigerers befindet. Dagegen könnte spr e chen, dass sich die Versteigerung im Falle des § 825 Abs. 2 ZPO nach privat - rechtlichen 17 - 11 - Grundsätzen vollzieht (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 274/91, BGHZ 119, 75 , 78 f ; Beschluss vom 20. Dezember 2006 - VII ZB 88/06, BGHZ 170, 243 Rn. 17) und bei der Verkaufskommission regelmäßig zunächst der Kommiss i- onär Eigentum am Erlös erwirbt (vgl. MünchKomm - HGB/Häuser , aaO Rn. 67, 73; Baumbach/Hopt, aaO Rn. 24 f) . Andererse its handelt der beauftra g te Dritte aufgrund eines öffentlich - rechtlichen Auftrags (BGH, Beschluss vom 20. D e- zember 2006, aaO) im Rahmen d er Zwangsvollstreckung und kann vom G e- richtsvollzieher damit beauftragt werden, den Erlös selbst an die Berechti g ten zu verteilen . Dies könnte die Annahme einer sofortigen dinglichen Surrog a tion nahe legen, wie sie für den Fall einer öffentlichen Versteigerung allgemein a n- genommen wird. Die Frage bedarf im Streitfall aber keiner Entscheidung. Selbst wenn die Klägerin noch nicht kraft dinglicher Surrogation analog § 1247 Satz 2 BGB Eigentümerin des Versteigerungserlöses geworden sein sollte, als die B e- klagte ihn von den Ersteigerern in Empfang nahm , trat der Erlös doch schon jetzt an die Stelle ihres bisherigen Eigentums an den gepfändeten Sachen . S o- weit er die im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigenden Gläub i gerrechte und die berechtigten Kosten der Zwangsvollstreckung überstieg, war er der Klägerin zur Verfügung und Verwertung zugewiesen (im Ergebnis ebenso Stein/Jona s/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 825 Rn. 11; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 825 Rn. 25). 2. Zum Umfang der Eingriffskondiktion ist die Entscheidung des Ber u- fungsgerichts hingegen nicht frei von Rechtsfehlern. Der Versteigerungserlös ist dem Vermöge n der Klägerin nur insoweit zugewi e- sen, als ihn nicht die Beklagte beanspruchen kann. Dies richtet sich nach den Vereinbarungen, welche die Beklagte mit ihrem Auftraggeber, dem Land , vertreten durch den rechtmäßig handelnden Gerichtsvollzieher, getroffen 18 19 - 12 - hat. Maßgeblich sind insbesondere die Auftragsbedingungen der Beklagten, die aufgrund des entsprechenden Hinweises auf dem vom Gerichtsvollzieher u n- terzeichneten Auftragsschreiben selbst dann wirksam einbezogen wurden, wenn das Auftragsformular, wie die Klägerin behauptet, per Telefax ohne die auf der Rückseite abgedruckten Auftragsbedingungen an den Gerichtsvollzi e- her übermittelt wurde (§ 305 Abs. 2, § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). a) Danach kann die Beklagte wegen der nur teilweisen Durchführung des ursprünglich unbeschränkt erteilten Versteigerungsauftrags keinen Schaden s- ersatz, aber als Provision das vereinbarte Abgeld in Höhe von 15 v.H. auf die nicht zur Ausführung gekommenen Versteigerungen, mithin 116.263 n- spruchen. aa) Mit Recht rügt die Revision der Klägerin, dass das Berufungsgericht die Beklagte nach § 280 Abs. 1, § 249 BGB für berechtigt erachtet hat, einen Betrag von 458.656,55 e- rin beantra gte und ohnehin nur vorläufige Anordnung des Bundesgerichtshofs im Verfahren nach § 818 ZPO stellt keine schuldhafte Pflichtverletzung des Landes dar, das - handelnd durch seinen Gerichtsvollzieher - den Ve r- steigerungsauftrag erteilte und desha lb Vertragspartner der Beklagten ist. Sollte der Gerichtsvollzieher, durch die gerichtliche Anordnung veranlasst, den Ve r- steigerungsauftrag nachträglich beschränkt haben, was die Klägerin allerdings in Abrede stellt, läge darin ebenfalls keine Pflichtverle tzung. Denn der Gericht s- vollzieher war jederzeit berechtigt, den Versteigerungsauftrag ganz oder tei l- weise zu widerrufen. Nach Nr. 1 der Auftragsbedingungen versteigerte die B e- klagte die Gegenstände als Kommissionär im eigenen Namen auf Rechnung des Einlie ferers. Ob der danach bestehende - öffentlich - rechtliche - Kommiss i- onsvertrag (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., Einführung vor § 433 20 21 - 13 - Rn. 12; Palandt/Sprau, aaO § 675 Rn. 31) als Werkvertrag oder als Dienstve r- trag über Dienste höherer Art im Sinne v on § 627 Abs. 1 BGB, jeweils mit G e- schäftsbesorgungscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB), einzuordnen ist (vgl. Münc h- Komm - HGB/Häuser, 2. Aufl., § 383 Rn. 28 f ; RGZ 110, 119, 123 ), kann dahi n- stehen. In beiden Fällen bestand ein Recht des Einlieferers, den Vertrag o hne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne wichtigen Grund zu kündigen (§ 649 Satz 1, § 627 Abs. 1 BGB). Die Ausübung dieses Kündigungsrechts stellt keine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB dar. bb) Eine Verpflichtung des Kommittenten, dem Kommissionär den durch eine berechtigte Kündigung des Vertrags entstandenen Schaden zu ersetzen, ergibt sich auch nicht aus den entsprechenden Bestimmungen des Dienst - und Werkvertragsrechts. Nach § 628 Abs. 1 BGB hat der Dienstverpflichtete ledi g- lich einen Anspruch auf den seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung. Einen Anspruch auf Schadensersatz hat unter den Vorausse t- zungen des § 628 Abs. 2 BGB nur der Kündigende, nicht der Kündigungsem p- fänger. Der Bestimmung in § 649 Satz 2 B GB, wonach der Besteller im Falle der Kündigung verpflichtet bleibt, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen, geht beim Kommissionsvertrag die spezielle Regelung in § 396 HGB vor (vgl. MünchKomm - HGB/Häuser, aaO § 396 Rn. 22; Krüger in Ebenroth/Boujong/ Joost /Strohn, HGB, 2. Aufl., § 396 Rn. 4). cc) Die Beklagte kann den geltend gemachten Anspruch auf Schaden s- ersatz auch nicht auf ihre Auftragsbedingungen stützen. Die Bestimmung in Nr. 1 Satz 3 in Verbindung mit Nr. 12 der Bedingungen, wonach der Einliefe rer bis zur Abrechnung an den Auftrag gebunden und bei Zurückziehung des Au f- trags zum Schadensersatz, mindestens zur Zahlung einer Schadenspauschale verpflichtet ist, ist unwirksam. Dies ergibt eine Inhaltskontrolle nach der Reg e- 22 23 - 14 - lung in § 307 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 2 Nr. 1 BGB, die auf den Geschäftsbeso r- gungsvertrag zwischen dem Land und der Beklagten zu Gunsten des Landes anwendbar ist, auch wenn es sich um einen öffentlich - rechtlichen Ve r- trag handelte (§ 62 Satz 2 VwVfG). Die Begründung einer unbe schränkten Ve r- pflichtung zum Schadensersatz im Falle der Entziehung des Auftrags benac h- te i ligt den Einlieferer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unang e- messen, weil sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Reg e- lung, von denen abgewich en wird, nicht zu vereinbaren ist. Das Recht des Bestellers eines Werks und des Berechtigten aus einem Vertrag über Dienste höherer Art, sich jederzeit vom Vertrag lösen zu können, dient einem wesentlichen Schutzbedürfnis der Partei und geht über eine reine Zweckmäßigkeitsregelung hinaus. Es ist deshalb anerkannt, dass das Künd i- gungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB nicht durch Allgemeine Geschäftsbedi n- gungen ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 1 9; vom 11. Februar 2010 - IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 Rn. 25 ff, jeweils mwN). Dies gilt auch für das Recht, einen Versteigerungsvertrag zu kündigen, denn ein solcher Vertrag bedarf in beso n- derem Maße gegenseitigen Vertrauens. Unwirksam sind nicht nur Reg e lungen, die das Kündigungsrecht schlechthin ausschließen, sondern auch so l che, die es faktisch entwerten, indem sie an eine Kündigung derart nachteilige Recht s- folgen knüpfen, dass der Vertragspartner vernünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündig ungsrecht keinen Gebrauch machen wird (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009, aaO Rn. 23; zu § 723 Abs. 3 BGB vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2006 - II ZR 295/04, WM 2006, 776 Rn. 11; vom 7. April 2008 - II ZR 3/06, WM 2008, 1023 Rn. 13). Dies ist hier im Blick au f die das Kündigungsrecht u n- zumutbar erschwerende Schadensersatzpflicht der Fall. 24 - 15 - dd) Die Beklagte hat jedoch nach § 396 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB Anspruch auf die vereinbarte Provision bezüglich der eingelieferten und unter Vorbehalt versteigert en, letztlich aber über den Gerichtsvollzieher der Klägerin zurückgegebenen Gegenstände. Insoweit ist die Ausführung des bereits abg e- schlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liege n- den Grunde unterblieben. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der die Ausfü h- rung hindernde Grund der Risikosphäre des Kommittenten zuzurechnen ist; auf eine Pflichtverletzung oder ein Vertretenmüssen des Kommittenten kommt es nicht an. Im Streitfall unterblieb die Ausführung der Versteigerungen, die wegen der auf Antrag der Klägerin im Verfahren nach § 818 ZPO ergangenen vorläuf i- gen Anordnung nur unter Vorbehalt erfolgten, weil innerhalb der Vorbehaltsfrist bis zum 30. November 2006 weder der Gerichtsvollzieher noch das Vollstr e- ckungsgericht die Versteigeru ng genehmigten. Diese Umstände fallen nicht in den Risikobereich der Beklagten, sondern in denjenigen des Landes und damit des Kommittenten. Als vom Kommittenten geschuldete Provision war das so genannte Abgeld in Höhe von 15 v.H. des Zuschlagspre ises vereinbart. Die Zuschlagssumme für die unter Vorbehalt erfolgten Versteigerungen belief sich auf insgesamt 1.108.420 von 166.263 11 Satz 2 der Auftragsbedingungen in diesem Betrag enthalten ist, zu kürzen. Denn die nach § 396 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB bei unterbliebener Au s- führung des Geschäfts geschuldete Provision stellt keinen Schadensersatz dar, sondern ist das Entgelt für die auch in diesem Fall vom Kommissionär erbrac h- ten Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, insbesondere für den A b- schluss de s Geschäfts. In der Person des Kommissionärs fällt deshalb auf die Provision Umsatzsteuer an. 25 - 16 - b) Darüber hinaus ist die Beklagte berechtigt, die aufgewende ten Kosten abweichende Ansicht des Berufungsgerichts greift die Revision der Beklagten mit Erfolg an. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass nach der ursprünglichen Ab sprache zwischen der Beklagten und dem Gerichtsvollzieher abweichend von den Auftragsbedingungen (Nr. 11) keine Katalogkosten erhoben werden sollten. Nachdem die Versteigerung wegen der vom Bundesgerichtshof erla s- senen einstweiligen Anordnung nicht vollstä ndig durchgeführt wurde, stellte die Beklagte in ihre Abrechnung Katalogkosten in Höhe von 113.002,44 der Begründung, der vereinbarte Verzicht auf die Katalogkosten habe die Grundlage gehabt, dass alle Gegenstände regulär versteigert werden konnt en. Darin ist das Verlangen nach einer Anpassung des Vertrags wegen einer Ve r- änderung der Geschäftsgrundlage zu sehen (§ 313 Abs. 1 BGB). Der Gericht s- vollzieher wies dieses Verlangen nicht zurück, sondern rechnete die Katalo g- kosten später mit 102.867,96 ab. In diesem Verhalten kann nur das Einve r- ständnis mit einer entsprechenden Vertragsanpassung gesehen werden, denn der Gerichtsvollzieher wusste, dass die Beklagte zugesagt hatte, keine Kat a- logkosten abzurechnen. Das Vollstreckungsgericht hatte sich in se iner Anor d- nung nach § 825 Abs. 2 ZPO hierauf bezogen, in einem ergänzenden Verste i- gerungsauftrag vom 15. August 2006 war eine entsprechende Bemerkung au s- drücklich eingefügt, und die Beklagte räumte in ihrem Abrechnungsschreiben ein, dass nach der ursprüngl ichen Vereinbarung keine Katalogkosten berechnet werden sollten. Bestätigt wurde die Einigung über die Anpassung des Vertrags dadurch, dass die Beklagte dem Gerichtsvollzieher im Hinblick auf die Differenz in der Berechnung der Katalogkosten einen weiteren Teil des Versteigerungse r- 26 27 - 17 - löses auszahlte. Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte eine solche Ve r- tragsanpassung nicht ihrer Zustimmung, sondern konnte von der Beklagten mit ihrem Vertragspartner, dem Land , handelnd durch den Gerichtsvollzi e- h er, wirksam vereinbart werden. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung hängt nicht davon ab, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Anpassung des Vertrags nach § 313 Abs. 1 BGB tatsächlich vorlagen. Vieles spricht allerdings dafür, dass mit der nur teilwei sen Ausführung der in Auftrag gegebenen Ve r- steigerung die vorausgesetzte schwerwiegende Veränderung der dem Vertrag zugrunde gelegten Umstände eingetreten ist, weil die Beklagte - wie ausg e- führt - hinsichtlich des nicht zur Ausführung gekommenen Teils der Versteig e- rung zwar Provision in Form des Abgelds von 15 v.H., nicht aber das Aufgeld in Höhe von 30 v.H. auf die Zuschlagssumme als Schadensersatz beanspruchen kann. c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte sei nicht zum Einbeha lt von Zwischenzinsen in Höhe von 6.416,67 Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Dem Einbehalt liegt zugrunde, dass die Beklagte am 14. August 2006, mithin mehr als einen Monat vor dem Versteigerungstermin vom 20. Sept ember 2006, eine A - conto - Zahlung über 300.000 e- klagte habe sich zur Zahlung des Vorschusses verpflichtet gehabt. Dies wird von der Revision der Beklagten nicht angegriffen. Entsprach die Zahlung ve r- traglicher Vereinbarung, erfolgte sie mit Rechtsgrund und begründete keinen gesetzlichen Anspruch auf die Herausgabe von Nutzungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB. Eine vertragliche Regelung über eine Verzinsung des Vorschusses hat das Berufungs gericht nicht feststellen können. Die B e- kla g te hat eine dahingehende Vereinbarung auch nicht substantiiert behauptet. Die Vorlage des mehrseitigen Abrechnungsschreibens, in dem an einer Stelle 28 - 18 - von einem "Betrag der vereinbarungsgemäß verzinsten a - conto - Zah lung" die Rede ist, ohne konkreten schriftsätzlichen Vortrag genügt hierfür nicht. IV. Das Berufungsurteil kann danach nicht in vollem Umfang Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie nach den getroffenen Feststellunge n zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der vom Ber u- fungsgericht der Klägerin zugesprochene Betrag von 169.672,13 Revision der Klägerin um die Differenz zwischen dem als Schadensersatz ei n- behaltenen Betrag von 458.656,55 der Beklagten in Höhe von 166.2 e- klagten um die Katalogkosten von 102.867,96 ein von der Beklagten an die Klägerin zu zahlender Betrag von 359.197,72 29 - 19 - Dieser Betrag ist, wie vom Berufungsgericht erkannt und von den Revis i- onen nicht angegriffen, wegen Verzugs der Beklagten ab dem 19. März 2009 mit dem gesetzlichen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB). Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 10.05.2010 - 21 O 148/09 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2011 - 12 U 85/10 - 30
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