BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 204/12 Verkündet am: 24. September 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1 Satz 1 HGB §§ 354, 396 Eine beratende Bank, die als Kaufkommissionärin dem Kunden für die Bescha f- fung eines empfohlenen Wertpapiers eine Provision in Rechnung stellt, hat den Kunden über eine Vertriebsvergütung von Seiten der Emittentin des Wertp a- piers aufzuklär en. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Maihold und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2012 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 27. Juli 2012 und 2. August 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten. Dem liegt, soweit f ür das Revisionsverfahren noch von Interesse, folgender Sachverhalt zugrunde: Der Ehemann der Klägerin war Geschäftsführer der G . mbH (nachfolgend: Zedentin) und nahm seit 1997 rege l- 1 2 - 3 - mäßig Wertpapierd ienstleistungen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in Anspruch. Nach telefonischer Beratung eines Mitarbeiters der Beklagten e r- warb er am 14. Februar 2007 für die Zedentin 2700 Stück U . Zertifikate (WKN: ) zum Gesamtpreis von 279.013,52 In einer "Wertpapierabrechnung Kommissionsgeschäft: Kauf" vom 14. Februar 2007 stellte die Beklagte der Zedentin einen Kurswert von 277.074 - vereinbarungsgemäß - eine 0,7%ige Provision von 1.939,52 in Rechnu ng. Außerdem erhielt die Beklagte von der Emittentin eine im Ve r- kaufsprospekt als " Übernahme - und /oder Platzierungsprovision " ausgewiesene Vertriebsvergütung von 3% auf den Ausgabepreis, die sie dem Geschäftsführer der Zedentin nicht offenbarte. Die Zedent in veräußerte die Zertifikate am 16. Oktober 2008 für 116.091,79 Das Landgericht hat die Klage auf Erstattung des Differenzbetrages zw i- schen Kauf - und Verkaufspreis in Höhe von 162.921,73 b- gewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr sta ttgegeben. Mit ihrer vom Berufung s- gericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in juris ve röffentlichten Entscheidung (OLG Frankfurt 17 U 153/11) ausgeführt: 3 4 5 6 - 4 - Die Beklagte sei der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus dem mit der Zedentin zustande gekommenen Beratungsvertrag verpflichtet, Schadensersatz in Höhe von 162.921,73 Die Klägerin könne sich mit Erfolg darauf stützen, dass die Beklagte den Geschäftsführer der Zedentin pflichtwidrig nicht auf die von der Emittentin erha l- tene Vertriebsvergütung in Höhe von 3% des Ausgabepreises hingewiesen h a- be. Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berate und eine Anlag e- empfehlung erteile, bei der sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erha l- te, mü sse diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen sei notwendig, um dem jeweil i- gen Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzul e- gen. Auch wenn nicht jeder mit einem Gewinninteresse einer Bank verbundene Interessenkonflikt bereits eine Offenbarungspflicht begründe, sei die Beklagte vorliegend unter dem Gesichtspunkt der Abwicklung des Erwerbs der Zertifikate als Kommissionsgeschäft verpflichtet gewesen, den für die Ze dentin handel n- den Zeugen über die von ihr im Zusammenhang mit der Zeichnung durch die Zedentin von der Emittentin erlangte Ver triebsvergütung aufzuklären. Die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung folge bei der Beratung über Kapitalanlageprodukte , die im (üblichen) Wege des Finanzkommission s- geschäfts erworben würden, einerseits aus der kommissionsrechtlichen He r- ausgabepflicht gem. § 384 HGB bzw. § 667 BGB und andererseits aus der mit einer Rückvergütung verbundenen Interessenkollision der Bank. Ei n Kommiss i- onär habe seinen Auftraggeber grundsätzlich über alle Umstände zu benac h- richtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig seien und Anlass zu Weisungen geben könnten. Dass die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet gewesen sei, die Zedentin in unmissverständlicher und unüberse h- barer Form darauf hinzuweisen, dass sie nicht nur die für die Ausführung der 7 8 9 - 5 - Kommission berechnete Provision, sondern darüber hinaus auch seitens der Emittentin eine Verkaufsvergütung erzielen werde, beruhe darauf, dass ein Kommissionär die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen habe. Anders als bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des E i- gengeschäfts, bei dem es für jede n Kunden offensichtlich sei, dass die Bank eigene (Gewinn - )Interessen verfolge, habe der Geschäftsführer der Zedentin den sich aus der von der Emittentin hinter seinem Rücken verdeckt gezahlten Vertriebsvergütung ergebenden Interessenkonflikt insbesondere auch deshalb nicht erkennen können, weil die Beklagte der Zedentin im vorliegenden Fall g e- rade eine Ordergebühr von 0,7% in Rechnung gestellt habe. Indem jeder Ko m- mittent erwarten dürfe, dass die für ihn als Kommissionärin gegen die verei n- ba r te Ordergebühr tätige Bank allein seine Interessen vertreten und keine da r- über hinausgehenden Erträge aus der Kommission verdienen werde, sei die Beklagte aufgrund ihrer sich aus dem Kommissionsvertrag gegenüber der Z e- dentin ergebenden Verpflichtung zur Wahrung der Inte ressen der Kommittentin nicht befugt gewesen, sich hinter deren Rücken aus ihrer Tätigkeit im Rahmen der erworbenen Anlage weitere finanzielle Vorteile in Form der von der Emitte n- tin bezogenen Vertriebsprovision zu verschaffen. Die Verletzung der die Be klagte treffenden Aufklärungspflicht sei kausal für den eingetretenen Schaden. Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger grundsätzlich die Vermutung aufklärungsrichtigen Ve r- haltens. Diese habe die Beklagte nicht zu erschüttern v ermocht. Auch wenn nicht zu verkennen sei, dass es sich bei dem Geschäftsführer der Zedentin au f- grund seiner geschäftlichen Betätigung als Versicherungsmakler um einen o f- fenbar überdurchschnittlich erfahrenen Anleger handele, habe die Beklagte nicht nachge wiesen, dass dieser den unterlassenen Hinweis unbeachtet gela s- 10 11 - 6 - sen hätte. Insoweit könne auch nach der Vernehmung des Zeugen als damal i- gem Geschäftsführer der Zedentin nicht ausgeschlossen werden, dass dieser bei Kenntnis einer zur 0,7%igen Orderprovision h inzuzuaddierenden 3%igen weiteren Vertriebsvergütung darin einen derart starken Empfehlungsanreiz für die Beklagte gesehen hätte, dass er die empfohlene Anlage aus diesem Grund ausgeschlagen und sich für eine andere Anlage interessiert hätte. Schließlich k önne die Beklagte auch nicht mit dem Einwand durchdringen, der Geschäft s- führer der Zedentin habe sich auch in der Vergangenheit nicht durch die Za h- lung von Vertriebsprovisionen an die beratende Bank von der jeweiligen Zeic h- nung abhalten lassen. Es sei bere its nicht ersichtlich, ob der Zeuge in der Ve r- gangenheit überhaupt von den durch Preisnachlässe seitens der Emittentin für die Beklagte erlangten Vergütungen gewusst habe. Zudem stelle allein der U m- stand, dass sich allgemein ein Anleger in der Vergangenhei t trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, noch keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei weiteren Anlageentscheidungen, bei d e- nen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung. Umgekehrt müsse dies erst recht dann gelten, wenn der Geschäftsführer der Zedentin von den tatsäc h- lich geflossenen Rückvergütungen erst später bei künftigen Kapitalanlagen e r- fahren habe. Die Beklagte habe d ie unstreitig nicht erfolgte Aufklärung über die z u- sät z lich zu der gegenüber der Zedentin berechneten Ordergebühr von 0,7% erzielte Vertriebsgebühr in Höhe von 3% auch zu vertreten. Dies erschließe sich bereits daraus, dass der Bundesgerichtshof bezüglich der Anlageberatung bei einem Aktienfonds im Zusammenhang mit dem Organisationsverschulden gerade die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht betont habe. Die Beklagte hätte daher zum Nachweis eines Rechtsirrtums darlegen und nachweisen mü s- sen, dass sie sic h sowohl über ihre kommissionsrechtliche Herausgabepflicht 12 - 7 - als auch über die Interessenkollision und die jeweils damit verbundene Aufkl ä- rungspflicht geirrt habe. Dafür fehle es jedoch an tragfähigen Anhaltspunkten. Dem Anspruch stehe auch nicht die auf § 37a WpHG gestützte Einrede der Verjährung entgegen. Im Gegensatz zur vorliegenden Gestaltung greife diese Verjährungsregelung nur bei fahrlässigen Pflichtverstößen ein, während es bei vorsätzlich falscher Anlageberatung bei der deliktischen Regelverjähru ng verbleibe. Aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB folge, dass grundsätzlich bei der A n- nahme einer Pflichtverletzung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags der Schuldner zu beweisen habe, dass er die Pflichtverletzung nicht zu ve rtreten habe. Da aber zum Vertretenmüssen in gle i- cher Weise Vorsatz und Fahrlässigkeit gehörten (§ 276 BGB), sei eine Differe n- zierung der Darlegungs - und Beweislast nach dem Verschuldensgrad nicht g e- rechtfertigt, sodass die beratende Bank als in Anspruch g enommene Schuldn e- rin grundsätzlich neben der Entkräftung einer fahrlässigen Pflichtverletzung auch zu beweisen habe, dass weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorl ä- gen. Auch wenn danach die geltend gemachten Schadensersatzansprüche u n- ter dem Gesichtspun kt der fahrlässigen Verletzung von Beratungspflichten nach § 37a WpHG noch als verjährt behandelt werden könnten, komme diese So n- derverjährungsregelung jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn die Bekla g- te wie vorliegend der sie treffenden Darlegungs - und Beweislast für das Fehlen des Vorsatzes im Zusammenhang mit einer anzunehmenden Beratungspflich t- verletzung nicht nachkomme. E ine beratende Bank müsse ihren Geschäftsb e- trieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig s eien , zur Verfügung stehe und von diesen auch genutzt werde. Ein vorsätzl i- ches Organisationsverschulden sei dann gegeben, wenn die Bank ihre Ve r- pflichtung zur Aufklärung der Kunden gekann t oder zumindest für möglich g e- halten (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen habe, ihre 13 - 8 - Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Dafür, dass die Beklagte sich nicht zumindest bedingt vorsätzlich verhalten haben könn te, trage sie nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs - und Beweislast. I n- dem danach die in der fehlenden Aufklärung liegende Pflichtwidrigkeit schon deshalb als vorsätzlich zu behandeln sei, richte sich die Verjährung nach §§ 195, 199 BGB. Anhaltspunkt e dafür, dass die Klägerin oder die Zedentin bereits in rechtsverjährter Zeit entsprechend § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt haben könnten, lägen insoweit nicht vor. II. Diese Ausführungen halten revisi onsrechtlicher Prüfung in einem en t- scheidenden Punkt nicht stand . 1. I m Ergebnis nicht zu beanstanden ist allerdings , dass das Berufung s- gericht, wenn auch unausgesprochen, die Wirksamkeit der Abtretung des streit - gegenständlichen Schadensersatzanspruche s aus § 280 Abs. 1 BGB an die Klägerin und damit deren Aktivlegitimation bejaht hat. Die von der Revision hier - gegen vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. a) Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision unter Bezugnahme auf instanzgerichtli chen Vortrag meint, in der Abtretung ein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG zu sehen ist. Ein solcher hätte jede n- falls nicht die Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts gemäß § 134 BGB zur Folge (BGH, Urteile vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125, 129 f., vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 171 und vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 30). 14 15 16 - 9 - b) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Abtretung sei w e- gen eines der Klägerin bekannten Missbr auchs der Vertretungsmacht des G e- schäftsführers der Zedentin nach § 138 BGB nichtig. Die - ohnehin im Auße n- verhältnis gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht beschränkbare - Vertr e- tungsmacht des Ehemannes der Klägerin als Geschäftsführer der Zedentin wurde au ch im Innenverhältnis nicht überschritten. Denn dieser konnte als a l- leinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Zede n- tin einen etwa nach § 46 Nr. 1 GmbHG erforderlichen Beschluss der Gesel l- schafterversammlung fassen, ohne dass es dazu der Einberufung einer förml i- chen Gesellschafterversammlung bedurfte (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751 mwN). Dass der Beschluss entgegen § 48 Abs. 3 GmbHG nicht protokolliert wurde, ist im vorliegenden Fall uns chä d- lich. Die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung fällt mit der Umse t- zung der getroffenen Entscheidung in einem Akt zusammen. Die Abtretung s- vereinbarung zwischen der Zedentin und der Klägerin vom 30. Juni 2010 wurde schriftlich geschlossen und v on beiden Seiten unterschrieben. Wollte man d a- neben noch eine Protokollierung des der Zessionsvereinbarung zugrundeli e- genden Gesellschafterbeschlusses fordern, liefe dies auf eine unnötige, vom Gesetzeszweck nicht geforderte Förmelei hinaus (vgl. BGH, Urte ile vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752 und vom 9. Dezember 1996 - II ZR 240/95, NJW 1997, 741, 742). c) Soweit sich die Revision auf eine Nichtigkeit nach § 117 Abs. 1 BGB beruft, weil die Abtretung der Ansprüche nur zum Schein erfol gt sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Insbesondere ist das Verfahren, dem eigentlich Berechtigten durch Übertragung der Aktivlegitimation auf einen Dritten im Pr o- zess eine Zeugenstellung zu verschaffen, von Rechts wegen nicht zu bea n- standen (BGH , Urteil vom 13. März 2007 - VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753 Rn. 16). 17 18 - 10 - 2. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen der Beklagten und der Zedentin ein Beratung s- vertrag geschlossen worden. Ebenfalls rec htsfehlerfrei hat das Berufungsg e- richt in der unstreitig unterbliebenen Aufklärung über die - neben der von der Zedentin an die Beklagte entrichteten 0,7%igen Provision - von der Emittentin an die Beklagte geleisteten 3%igen Vertriebsvergütung eine Verletz ung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag erblickt. a) Die beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hän gen dabei von den U m- ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allg e- meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapita l- marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige A n- lageentscheidung wesentliche Bedeutun g haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfe h- lung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenh eiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund a n- leger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend S e- natsurteile vom 27. Sept ember 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23). b) Hiervon ausgehend hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem zwischen ihr und der Zedentin geschlossenen Beratungsvertrag verletzt. 19 20 21 - 11 - Der erkennende Senat bejaht nunmehr die in den Urteilen vom 26. Juni 2012 (XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 45, XI ZR 356/11, juris Rn. 49, XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 50 und XI ZR 259/11, juris Rn. 40) noch offengela s- sene Frage, ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschä fts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene und der Bank im Zei t- punkt der Beratung bereits dem Grunde nach bekannte Provision besteht, wenn der Kunde seinerseits e ine Provision an die Bank zahlt. aa) Zwar begründet allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftl i- cher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung übe r die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich jedoch durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senat s- rechtsprechung erfüllt sei n, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gesta l- tung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 R n. 36, 38 ; Schmieder, WuB I G 1. Anlageberatung 16.12 ) , oder wenn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleib t (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, XI ZR 356/11, juris Rn. 50, XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 51 und XI ZR 259/11, juris Rn. 41 jeweils mwN). bb) Entgegen der Ansicht der Revision besteht ein derart schwerwiege n- der und damit im Rahmen des Beratungsvertrages aufklärungsbedürftiger Int e- ressenkonflikt über diese Fälle hinaus auch dann, wenn die als Kaufkommissi o- 22 23 24 - 12 - närin des Kunden auftretende Bank von diesem eine Provision für sich verei n- nahmt und gleichzeitig von der Emi ttentin des empfohlenen Produkts eine Ve r- triebs vergütung erhält. (1) Berechnet die Bank dem Kunden in einem solchen Fall für die B e- schaffung der von ihr empfohlenen Wertpapiere eine Provision , geht der Anl e- ger nämlich bei der gebotenen normativ - objekti ven Betrachtungsweise davon aus, das - schon von Gesetzes wegen offenkundige (vgl. § § 354 , 396 HGB) - Gewinnerzielungsinteresse der Bank werde durch das von ihm geleistete En t- gelt befriedigt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, rechnet er damit, dass der Kommissionär seinen gesetzlichen Pflichten nachkommt, insbesond e- re allein seine Interessen als Kommittent wahrnimmt (§ 384 Abs. 1 Halbs atz 2 HGB) und sich bei seinen Ratschlägen ausschließlich von sachlichen Gesicht s- punkten leiten lässt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juni 1985 - IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 84, vom 14. März 1991 - VII ZR 342/89, BGHZ 114, 87, 91 und vom 20. September 2011 - II ZR 277/09, WM 2011, 2085 Rn. 14, 16). Bezieht jedoch die Bank vom Emittenten des empfohlenen Produkts ebenfalls eine Vertrieb s- vergütung, lässt sie sich also gewissermaßen von beiden Seiten bezahlen, so befindet sie sich hierdurch in einem von ihr geschaffenen schwerwiegenden Interessenkonflikt. De m Kunde n , der von der doppelten Vergütung nichts weiß, bleibt nämlich das zusätzliche Umsatzinteresse der Bank verborgen. Er kann daher als Kommittent nicht beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Papier nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst auch noch von dritter Seite dafür verg ü- tet wird. Es besteht die konkrete Gefahr , dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger - und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen (Provisions - ) Interesse (vgl. schon Senatsurteile vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/ 99, BGHZ 146, 235, 239, 241 zum Vermögensverwalter und vom 19. Dezember 25 - 13 - 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23; ähnlich BGH, Urteil vom 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, NJW - RR 1987, 1380). Der beim Kunden hervorgerufenen Fehlvorstellung über die Neutra lität der Beratungsleistung der Bank kann nur dadurch begegnet werden, dass die Bank ihre Doppelrolle offenbart und im Rahmen des Beratungsvertrages sowohl über den - geplanten oder bereits erfolgten - Erhalt der Vertriebsprovision als auch über deren Höhe aufklärt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - IV ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268, vom 19. Juni 1985 - IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 84 ff. und vom 14. März 1991 - VII ZR 342/89, BGHZ 114, 87, 91; OLG Stuttgart, BKR 2010, 288, 291 ff.; zum Doppelmakler BGH, Urteil vom 8. Juni 2000 - III ZR 186/99, WM 2000, 1546, 1547 mwN und Loritz, WM 2000, 1831, 1835; Gallandi, WM 2000, 279, 286; Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1102 ff.; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 360; im Ergebnis wohl auch Habersack, WM 2010, 1245, 1252 f .; Veil, WM 2009, 2193, 2196). (2) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, hierbei werde die zeitliche Abfolge der Geschäfte - zunächst Abschluss des Beratungsve r- trags und zu einem späteren Zeitpunkt Wertpapiererwerb im Wege der Ko m- missio n - nicht in den Blick genommen (so wohl auch Buck - Heeb, BKR 2010, 1, 5; dies., DB 2011, 2825, 2828; Schäfer, WM 2012, 197, 200). Zum einen fallen die Beratung und der Abschluss des Kommissionsvertrages nicht selten pra k- tisch dergestalt zusammen, dass es l etztlich auf die künstliche Aufspaltung e i- nes nach dem tatsächlichen Ablauf einheitlichen Lebenssachverhalts hinaus liefe, wollte man bei der rechtlichen Würdigung entscheidend auf das Vorliegen zweier unterschiedlicher Vertragsverhältnisse abstellen. Zum anderen weiß die beratende Bank jedenfalls im Zeitpunkt der Beratung in der Regel, dass und in welchem Umfang sie bei dem empfohlenen Produkt Vertriebsprovisionen erhält und in welcher Form sie das Erwerbsgeschäft (Festpreisgeschäft oder Kommi s- 26 27 - 14 - sion) vollzi ehen will. Daher besteht die Offenbarungspflicht auch schon dann, wenn das Provisionsangebot der Emittentin noch nicht angenommen wurde (so zum Steuerberater ausdrücklich: BGH, Urteil vom 19. Juni 1985 - IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 86). (3) Ebenfalls fe hl geht der Hinweis der Revision, die Verletzung etwaiger kommissionsrechtlicher Herausgabe - oder Rechenschaftspflichten hänge nicht davon ab, ob die Bank vom Anleger eine Gebühr für ihre Tätigkeit verlange. Denn dabei wird verkannt, dass allein eine etwai ge auftrags - bzw. kommiss i- onsrechtliche Herausgabe - und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision als solche nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages dur ch das Kreditinstitut rechtfertigt, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 43, XI ZR 356/11, juris Rn. 47, XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 48 und XI ZR 259/ 11, juris Rn. 38). Grund der Aufklärungspflicht beim entgeltlichen Kommissionsgeschäft ist vielmehr, dass dem Kunden, der von der doppelten Vergütung nichts weiß, das zusätzliche Umsatzinteresse der Bank verborgen bleibt. Er kann daher als Kommittent nicht beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Papier nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst auch noch von dritter Seite dafür vergütet wird. (4) Darüber hinaus ist auch die Auffassung der Revision unzutreffend, aus der Sicht des Anlegers stelle sich die Abwicklung des vergüteten Kommi s- sionsgeschäfts in wirtschaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigeng e- schäft der Bank dar, bei dem diese neben dem Nennbetrag des Zertifikats eine Provision (§§ 354, 396 HGB) für die Abwicklung des Geschäfts verlange . Zwar lässt das, was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, seine Schutzwürdigkeit auch innerhalb des Beratungsvertrages entfallen (S e- 28 29 - 15 - natsurteile vom 27. Sep tember 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44, und XI ZR 178/10, WM 201 1, 2261 Rn. 47). Der Anleger, der bei der Abwic k- lung eines Kommissionsgeschäftes neben dem Nennwert des Zertifikats eine Provision zu entrichten hat, kann bei der gebotenen normativ - objektiven B e- trachtungsweise aber gerade nicht erkennen, dass das für ihn dem Grunde nach offensichtliche Gewinninteresse der ihn beratenden Bank der Höhe nach über das von ihm zu leistende Entgelt hinaus geht. Darüber und über dessen Höhe ist er daher aufzuklären. cc) Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststell ungen des Berufungsgerichts wurde der Kauf der Zertifikate als Kommissionsgeschäft a b- gewickelt, bei dem die Beklagte der Zedentin - anders als in den den Senatsu r- teilen vom 26. Juni 2012 zugrunde liegenden Konstellationen - für die Bescha f- fung der Wertpapi ere eine Provision von 0,7% berechnete. Dem entspricht auch die Wertpapierabrechnung vom 14. Februar 2007. Gleichzeitig erhielt die B e- klagte seitens der Emittentin eine weitere Vertriebsvergütung/Provision von 3% auf den Ausgabepreis, von der die Beklagte nach dem eigenen instanzgerichtl i- chen Vortrag bereits zum Zeitpunkt der Beratung Kenntnis hatte. Der somit b e- stehenden Aufklärungspflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. Dara uf , ob gemäß den hilfsweisen Ausführungen des Berufungsgerichts aufklärungspf lic h- tige Rückvergütungen vorliegen, kommt es danach nicht an. 3 . Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch das Verschulden der Beklagten bejaht. Die dagegen gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch. a) Die Rüge der Revision, das Ber ufungsgericht habe sich auf Ausfü h- rungen zur Darlegungs - und Beweislast beschränkt, aber keine Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten getroffen, verhilft ihr nicht zum Erfolg. Das Ber u- 30 31 32 - 16 - fungsgericht hat nämlich unter Hinweis auf die Beweislastregel des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB und die Senatsrechtsprechung (Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff., 20) festgestellt, dass die Beklagte einen auf ihrer Seite vorliegenden, den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum nicht dargelegt und bewie sen hat. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beansta n- den. Insbesondere reicht entgegen der Auffassung der Revision die nicht b e- weisbewehrte Behauptung der Beklagten, weder sie noch der konkret tätige Kundenberater seien zum Zeitpunkt des Kaufs der Wertpapi ere der Ansicht g e- wesen, es hätte eine Aufklärungspflicht bestanden, nicht aus. b) Darüber hinaus konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zei t- punkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden, dass auch bei Kon - stellationen wie der hier vorlie genden die von dritter Seite gezahlten Provisi o- nen deswegen zu offenbaren waren, weil die begründete Gefahr bestand, dass Anlageempfehlungen nicht wie vorausgesetzt allein an den Interessen des Z e- denten ausgerichtet, also nicht unvoreingenommen sein könnte n (vgl. BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - IV ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268, vom 19. Juni 1985 - IV ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 84 ff. und vom 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, NJW - RR 1987, 1380 jeweils zum Steuerberater, vom 14. März 1991 - VII ZR 342/89, BGHZ 11 4, 87, 91 f. zum Baubetreuer, vom 8. Juni 2000 - III ZR 186/99, WM 2000, 1546, 1547 f. zum Makler und vom 19. Dezem ber 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 14 6 , 235, 239, 241 zum Vermögensverwalter). Damit scheidet auch ein Fahrlässigkeit ausschließender unvermeidbar er Rechtsirrtum von vornherein aus. 4 . Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs nach § 37a WpHG aF verneint. 33 34 - 17 - Nach ständiger Senatsrechtsprechung greift die kurze Verjährungsreg e- lung des § 37a WpHG aF nicht bei vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen (Urteile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 , 312 , vom 19. De - zember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff.). Entgegen der Ansic ht der Revision unterliegt damit nicht nur eine vorsätzliche deliktische Haftung weiter der R e- gelverjährung der §§ 195, 199 BGB. Auch auf vertragliche Ansprüche aus vo r- sätzlichen Pflichtverletzungen findet § 37a WpHG aF keine Anwendung. Denn es ist kein na chvollziehbarer Grund ersichtlich, den vorsätzlich handelnden B e- rater im Rahmen seiner vertraglichen Haftung zu privilegieren (vgl. z.B. auch § 438 Abs. 3 Satz 1, § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB). Dies widerspräche vielmehr dem gesetzgeberischen Anliegen (vgl. di e Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG aF, BT - Drucks. 13/8933, S. 97). Finden auf den der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruch d a- mit §§ 195, 199 BGB Anwendung, ist dieser nicht verjährt, da das Berufungsg e- richt rechtsfehlerfrei und von der Revision u nangegriffen fest ge stellt hat , dass Anhaltspunkte für eine Kenntnis der den Anspruch begründenden Umständen in rechtsverjährter Zeit weder bei der Klägerin noch bei der Zedentin bestanden. 5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen die Kausali tät der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Zertifikate durch die Zedentin bejaht. a) Das Berufungsgericht hat insoweit noch zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, die Zedentin hätt e die Zertifikate auch bei gehöriger Aufklärung über die Ve r- triebsvergütung erworben. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 35 36 37 38 - 18 - 159 Rn. 28 f. mwN) ist derjenige, der vertragli che oder vorvertragliche Aufkl ä- rungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eing e- treten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Ver m u- tung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratung s- fehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine B e- weiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung. b) Rechtlich nicht haltbar ist indes die Ansicht des Berufungsgerichts, wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, st elle dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser U m- stand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben sei, keine Bedeutung gehabt und dies müsse erst recht gelten, wenn der Gesch äftsführer der Zedentin von den tatsächlich g e- flossenen Rückvergütungen erst später bei künftigen Kapitalanlagen erfahren habe. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowoh l aus dem vorangega n- genen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers erg e- ben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückverg ü- tungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, ka nn ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kap i- talanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte (Urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 49 f. mwN). Das Berufungsgericht ist auch nicht aufgrund einer dann revi sionsrech t- lich nur eingeschränkt überprüfbaren umfassenden tatrichterlichen Bewei s- würdigung zu dem Ergebnis gelangt, es könne nicht ausgeschlossen werden, 39 40 - 19 - dass der Geschäftsführer der Zedentin bei Kenntnis einer neben die 0,7%ige Orderprovision tretenden 3%igen Vertriebsvergütung die empfohlene Anlage ausgeschlagen hätte. Denn es hat lediglich festgestellt, dass es keineswegs ersichtlich sei, ob der Geschäftsführer der Zedentin in der Vergangenheit übe r- haupt von den durch Preisnachlässe seitens der Emitte ntin für die Beklagte e r- langten Vergütungen gewusst habe. Damit hat es sich ausschließlich mit vor der streitgegenständlichen Anlageentscheidung liegenden Anlagen beschäftigt, nicht aber die von der Beklagten für die beiden späteren Anlageentscheidungen (v om 3. August und 6. Dezember 2007) behauptete vorherige Aufklärung über die Vertriebsvergütungen berücksichtigt. Dass der als Zeuge benannte Anlag e- berater von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, ist insoweit unschädlich, da er zur Frag e der Kausalität der Aufklärungspflichtve r- letzung für die Anlageentscheidung nicht geladen worden war. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Geschäftsführer der Zedentin sowie den Anlageberater als Zeugen zur Frage der Kausalität zu vernehmen haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass § 384 Nr. 2 ZPO nur ausnahmsweise zur umfassenden Verweigerung der Aussage berechtigt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993 II ZR 255/92, WM 1994, 84, 85 f.; Beschluss vom 8. April 41 - 20 - 2008 VIII ZB 20/06, WM 2008, 1808 Rn. 17 ) und die oben angesprochene I n- dizwirkung nur bei vergleichbaren Anlagegeschäften in Betracht kommt (vgl. Senats urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50). Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.06.2011 - 2 - 10 O 58/11 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.03.2012 - 17 U 153/11 -
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