BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 204/12 Verkündet am: 6. Juni 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Erklärt der vertraglich led iglich mit der Erstellung der Steuerbilanz betraute Steuerb e- rater, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vorliege, haftet er der G e- sellschaft wegen der Folgen der dadurch bedingten verspäteten Insolvenzantragste l- lung. BGB § 249 A, Bb, Ha, Hd; Z PO § 287 Der durch eine verspätete Insolvenzantragstellung verursachte Schaden der Gesel l- schaft bemisst sich nach der Differenz zwischen ihrer Vermögenslage im Zeitpunkt rechtzeitiger Antragstellung im Vergleich zu ihrer Vermögenslage im Zeitpunkt des tats ächlich gestellten Antrags. BGB § 254 Abs. 1 Cb, Dc, F Wird der Insolvenzantrag einer GmbH infolge einer fehlerhaften Abschlusspr ü fung verspätet gestellt, trifft die Gesellschaft mit Rücksicht auf ihre Selbstpr ü fungspflicht in der Regel ein Mitverschulden an dem dadurch bedingten Insolvenzverschleppung s- schaden. BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 201 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Juli 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 20. März 2007 über das Vermöge n der A . GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. Juni 2007 eröffneten Insolvenzverfahren. Die in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführte Beklagte zu 1 war die Steuerberaterin der Schuldnerin; der Beklagte zu 2 war bis zu seinem Ausscheiden am 4. März 2009 Gesellschafter der Beklagten zu 1 und mit der Betreuung der Schuldnerin befasst. Die Beklagte zu 1 erstellte am 29. August 2005 den Jahresabschluss der Schuldnerin für den 31. Dezember 2004. In dem Bilanzbericht ist au sgeführt, dass zum Bilanzstichtag ein nicht 1 2 - 3 - durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 46.541,38 a- bei aber nur um eine " Überschuldung rein bilanzieller Natur " handele, weil für Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 48.278,68 angr ü cktrittserklärungen vorlägen und der Gesellschaft aufgrund des hohen Anteils an Stammkunden ein hoher Firmenwert innewohne. Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatzleistung in A n- spruch, weil sie pflichtwidrig die zum 31. Dezember 2004 bei der Schuldnerin gegebene insolvenzrechtliche Überschuldung nicht erkannt hätten und die Schuldnerin mangels der gebotenen Antragstellung weitere Verbindlichkeiten in Höh e von 264.938,88 - unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 30 vom Hundert - auf Zahlung von 187.457,21 e- nen Revision verfolgt der Kläger sei n Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob d ie B e- klagten den Geschäftsführer der Schuldnerin pflichtwidrig nicht hinreichend über eine tatsächlich bestehende insolvenzrechtliche Überschuldung aufgeklärt hätten. Jedenfalls fehle es an der Kausalität zwischen der behaupteten Pflich t- verletzung und dem geltend gemachten Schaden. Es könne nicht festgestellt 3 4 5 - 4 - werden, dass die Schuldnerin bei pflichtgemäßer Beratung bereits zu einem früheren Zeitpunkt einen Insolvenzantrag gestellt hätte. Die Vermutung ber a- tungsgerechten Verhaltens erfordere tatsächliche Fes tstellungen, dass im Falle sachgerechter Aufklärung eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion n a- hegelegen hätte. Neben der Stellung eines Insolvenzantrages sei im Streitfall ernsthaft in Betracht gekommen, die fehlenden Kapitalmittel durch Erwirken vo n qualifizierten Rangrücktrittserklärungen sowie durch die Aufnahme von weiteren Darlehen aufzubringen. Auch mit Rücksicht auf den Maßstab des § 287 ZPO fehle es an hinreichendem Vortrag, dass sich der Geschäftsführer der Schul d- nerin bereits im August 2005 zur Stellung eines Insolvenzantrags entschlossen hätte. Ferner sei nicht hinreichend dargelegt, dass das Anwachsen der Übe r- schuldung infolge der Fortführung des Unternehmens einen durch die behau p- tete Pflichtverletzung zurechenbar entstandenen Schaden begründe. Insoweit genüge nicht der Vortrag, dass die Überschuldung infolge der Fortführung des Unternehmens in einen bestimmten Umfang angewachsen sei. Die Pflicht, den Mandanten über die Bedeutung einer bilanziellen Überschuldung zu belehren, diene nich t dazu, den Vertragspartner von jedweden Risiken freizustellen, die sich aus der Fortführung des Unternehmens ergeben könnten. Vielmehr bedü r- fe es einer näheren Darlegung, welche rechtsgeschäftlichen und unternehmer i- schen Entscheidungen im Einzelnen dem be haupteten Anwachsen der Übe r- schuldung zugrunde lägen, um prüfen zu können, ob das Eingehen von Ve r- bindlichkeiten, denen in der Regel eine Gegenleistung gegenüberstehe, einen dem Berater zurechenbaren Schaden darstelle. Insoweit komme es darauf an, ob infol ge der Fehlberatung naheliegende unternehmerische Entscheidungen getroffen worden seien oder die weitere Geschäftsentwicklung auf von vorn e- herein nach kaufmännischen Grundsätzen nicht zu rechtfertigenden unterne h- 6 - 5 - merischen Entscheidungen beruhe. Trotz eines gerichtlichen Hinweises habe der Kläger sein Vorbringen hierzu nicht konkretisiert. II. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers begegnet entgegen den Rügen der Beklagten keinen Bedenken. Der Insolvenzverwalter ist gemäß § 208 Abs. 3 InsO auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zur Verwaltung und Verwertung der Masse verpflic h- tet. Das Amt des Insolvenzverwalters bleibt folglich nach Abgabe der Erklärung e inschließlich der Verwertungs - und Befriedigungsaufgabe uneingeschränkt bestehen (MünchKomm - InsO/Hefermehl, 2. Aufl., § 208 Rn. 43). Darum hat der Insolvenzverwalter nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit erfolgversprechende Aktivprozesse, für deren Durch führung er die Gewährung von Prozesskostenhi l- fe beanspruchen kann (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2008 - IX ZB 147/07, WM 2008, 880 Rn. 6 ff), im Interesse der Massemehrung einzuleiten und durchzuführen (OLG Celle , ZInsO 2004, 93; HK - InsO / Landfermann, 6. A ufl., § 208 Rn. 15; MünchKomm - InsO/Hefermehl, aaO § 208 Rn. 50). Obsiegt der Beklagte, muss er es hinnehmen, dass etwaige Kostenerstattungsansprüche unbefriedigt bleiben. Grund dafür ist, dass die Deckung der eigenen Prozes s- kosten durch den unterlegenen Ge gner zu den allgemeinen Prozessrisiken e i- ner obsiegenden Partei gehört (BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98, BGHZ 148, 175, 179). 7 8 9 - 6 - 2. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe einen Zurec h- nungszusammenhang zwischen einer Pflichtverl etzung der Beklagten und dem eingetretenen Schaden nicht nachgewiesen, lässt entscheidungserhebliches, beweisbewehrtes Klagevorbringen unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG, § 286 ZPO unberücksichtigt. a) Gegen die Beklagten bestehen vertragliche A nsprüche, wenn sie - wovon nach dem revisionsrechtlich zugrundezulegenden Sachverhalt ausz u- gehen ist - pflichtwidrig eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Schul d nerin nicht festgestellt haben. aa) Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des mit der al lgemeinen steuerl i- chen Beratung der GmbH beauftragten Beraters, die Gesellschaft bei einer U n- terdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolve nzreife eingetreten ist und gegebenenfalls gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden muss. Hingegen b e- steht eine haftungsrechtliche Verantwortung, wenn dem steuerlichen Berater ein ausdrücklicher Auftrag zur Prüfung de r Insolvenzreife eines Unternehmens erteilt wird (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, DB 2013, 928 Rn. 15, 19). In dieser Weise ist der Streitfall gelagert. bb) Soweit die Beklagte zu 1 als allgemeine steuerliche Beraterin den eine bilanzielle Überschuldung der Schuldnerin ausweisenden Jahresabschluss gefertigt hat, kann aus etwaigen insolvenzrechtlichen Fehlleistungen eine Ha f- tung allerdings nicht hergeleitet werden. Die Beklagte zu 1 hat jedoch nicht l e- diglich eine Handelsbilanz erstellt, son dern darüber hinaus unter Bezug auf Rangrücktrittsvereinbarungen und den Firmenwert durch die weitergehende 10 11 12 13 - 7 - Bemerkung , dass es sich um eine " Überschuldung rein bilanzieller Natur " ha n- dele, eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin ausgeschloss en (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1954 - II ZR 322/53, BGHZ 16, 17, 24 ff). In dem Hinweis auf eine rein bilanzielle Überschuldung findet die Bewertung unmissverständlichen Ausdruck, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung gerade nicht vorliegt. De r Hinweis auf die Rangrücktrittsvereinbarungen und den Firmenwert offenbart, dass die Beklagte zu 1 eine über die steuerliche B i- lanzierung hinausgehende Leistung erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, DB 2013, 928 Rn. 18). Aufgrund der wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung der Angelegenheit handelte es sich insoweit nicht um eine bloße Gefälligkeit der Beklagten, sondern um eine zusätzliche Prüfung, auf deren Richtigkeit die Schuldnerin vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 6 ff). Wurde von ihr eine tatsächlich bestehende insolvenzrechtliche Überschuldung verkannt, hat die Beklagte zu 1 folglich gemäß § 634 Nr. 4 BGB Schadensersatz zu leisten. Für diese Verpflichtung hat auch der Beklagte zu 2 gemäß § 128 Satz 1, § 129 HGB persönlich einzustehen (BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 Rn. 68 f), weil er der Beklagten zu 1 zu dem Zeitpunkt, als die - zu unterstellende, obendrein ihm selbst anzulastende - Pflicht widrigkeit ve r- wirklicht wurde, als Gesellschafter angehörte (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1982 - I V a ZR 291/80, BGHZ 83, 328, 330 f). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffa s- sung handelte es sich bei dem Vermerk nicht nur u m die Wiedergabe einer Au f- fassung der Geschäftsleitung der Schuldnerin ohne eigenen Erklärungswert. Eine hinreichende Distanzierung der Beklagten zu 1 ist dem Vermerk nicht zu entnehmen. 14 - 8 - b) Das Berufungsgericht hat es nach Ablehnung eines zu Gunsten des Klägers eingreifenden Anscheinsbeweises verfahrensfehlerhaft versäumt, die von dem Kläger zum Beweis seines Vorbringens, in Kenntnis der Insolvenzreife der Schuldnerin hätte n ihre Geschäftsführer die Geschäftstätigkeit beendet und Insolvenzantrag geste llt, beantragte Zeugenvernehmung durchzuführen. aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass bei Feststellung der Insolvenzreife einer GmbH vielfach ein Anscheinsb e- weis für das dadurch veranlasste Verhalten des Geschäftsfü hrers ausscheidet, weil bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unterschiedliche Maßnahmen in Betracht kommen. Als Alternative zu einer Insolvenzantragstellung stand der Schuldnerin die Möglichkeit offen, innerhalb der Antragsfrist (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ; § 64 Abs. 1 GmbHG aF) eine Umstrukturierung des Unternehmens vorzunehmen und insbesondere die Insolvenz durch Zuführung neuer Mittel abzuwenden. Anders verhielte es sich nur, wenn eine Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft angesichts der finanziellen Mögl ichkeiten ihrer Gesellschafter von vornherein ausgeschlossen war (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 40). bb) Geht es darum, welche hypothetische Entscheidung der Geschäft s- führer einer GmbH bei vertragsgerechtem Verhalten des rechtlichen Beraters getroffen hätte, liegt es nahe, ihn dazu in einem von der Gesellschaft geführten Rechtsstreit gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO als Partei zu vernehmen, weil es um eine innere, in seiner Person liegende Tatsache geht. Da die Feststellu ng, ob ein Schaden entstanden ist, nach den Beweisregeln des § 287 ZPO getro f- fen wird, gehört die Frage, wie sich der Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, zu dem von § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO erfassten B e- 15 16 17 - 9 - reich (BGH, Urteil vom 16. Ok tober 2003 - IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474). Ist bei Klagen der GmbH eine Parteivernehmung ihres Geschäftsführers zum Nachweis seines mutmaßlichen Verhaltens angezeigt, kann in einem von dem Insolvenzverwalter geführten Rechtsstreit der Antrag, ihn zu di esem Thema als Zeuge zu hören, nicht abgelehnt werden. Der Beweisantritt zu einer Hauptta t- sache darf nicht aufgrund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen we r- den (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569 Rn. 10). 3. D em Berufungsgericht kann ebenfalls nicht gefolgt werden, soweit es die Schadensdarlegung durch den Kläger beanstandet. a) Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet die Differenzhyp o- these. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzend er Vermögen s- schaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftung s- begründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Die Differenzhypothese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eing etretenen Vermögensminderung. Nur eine Vermögen s- minderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis verursacht ist, das heißt ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ers atzfähiger Schaden anzue r- kennen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 42; Beschluss vom 7. Februar 2013 - IX ZR 75/12, ZInsO 2013, 671 Rn. 10). Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht we r- den kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Dabei ist zu beachten, dass zur Fes t- stellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hi n- 18 19 20 - 10 - weggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, B GHZ 189, 299 Rn . 35). Die sich aus der Äquivalenz ergebende weite Haftung für Schadensfolgen grenzt die Rech t- sprechung durch die weiteren Zurechnungskriterien der Adäquanz des Kausa l- verlaufs und des Schutzzwecks der Norm ein ( vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 127/11, NJW 2012, 2964 Rn. 12). b) Nach diesen Maßstäben haben die Beklagten grundsätzlich einen der Schuldnerin nach Eintritt der Insolvenzreife durch die Fortsetzung ihrer G e- schäftstätigkeit erwachsenen Schaden zu ersetzen. aa) Da s Erfordernis eines Ursachenzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden ist erfüllt. Hätte die Bekla g te - wie zu unterstellen ist - die bestehende Überschuldung der Schuldnerin e r- kannt und der Geschäftsführer der Schuldnerin auf der Grundlage dieser B e- wertung einen Insolvenzantrag gestellt, wären die bis zum Zeitpunkt der ta t- sächlichen Antragstellung eingetretenen weiteren Vermögensnachteile vermi e- den worden. bb) Die hierdurch bewirkte Vertiefung der Überschuldung bil det eine grundsätzlich auch adäquate Schadensfolge. (1) Der Zurechnungszusammenhang kann allerdings fehlen , sofern die Verluste nicht auf der Fortsetzung der üblichen Geschäftstätigkeit, sondern auf der Eingehung wirtschaftlich nicht vertretbarer Risiken beruht und dadurch der Bereich adäquater Schadensverursachung verlassen wurde. Dies kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortung s- bewu ss tsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf 21 22 23 24 - 11 - sorgfältige r Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehm e- risches Handeln bewegen mu ss , deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Geschäf tsleiters aus anderen Gründen als unvertretbar gelten mu ss (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 f). (2) Soweit das Berufungsgericht insoweit von dem Kläger eine Differe n- zierung nach Art der Verbindlichkeiten verlang t, hat es nicht berücksichtigt, da ss die Frage, ob die Schuldnerin infolge der fehlerhaften Bilanz der Beklagten einen Schaden erlitten hat, auf der Grundlage von § 287 Abs. 1 ZPO zu beurte i- len ist. Diese Vorschrift ist dazu geschaffen, dem Kläger eines Sc hadense r- satzprozesses die Einzelbegründung seines Schadens abzunehmen, und ve r- mindert damit in ihrem Anwendungsbereich auch die sonst strengeren Anford e- rungen an die Darlegung. Das gilt auch für d en vom Berufungsgericht aufg e- wo r fenen Gesichtspunkt, ob nich t einige oder sämtliche vom Kläger geltend gemachten Schäden in Gestalt der behaupteten Erhöhung der Überschuldung auf nach kaufmännischen Grundsätzen nicht verantwortbaren Entscheidungen beruhen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1987 - IVa ZR 232/85, Vers R 198 8 , 178 f). Außerdem hat das Berufungsgericht das durch seinen Hinweis vera n- lasste Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt, dass die von ihm vorgele g- ten betriebswirtschaftlichen Auswertungen keine außergewöhnlichen G e- schäftsvorfälle auswie sen. Bei dieser Sachlage kann die Klage nicht mangels einer schlüssigen Schadensdarlegung abgewiesen werden. cc) Der sich in der Vertiefung der Überschuldung manifestierende Sch a- den der Schuldnerin ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der ve rletzten Norm zu begrenzen. 25 26 - 12 - (1) Eine Ersatzpflicht der Organe gegenüber der Gesellschaft ist geg e- ben, wenn sich die Verbindlichkeiten eines insolvenzreifen Unternehmens w e- gen verspäteter Insolvenzantragstellung vermehren. Da auch eine überschuld e- te Ge sellschaft verpflichtet bleibt, ihre Gläubiger nach Möglichkeit zu befried i- gen, hat sie von allen ihr zustehenden Rechten Gebrauch zu machen, um di e- ser Pflicht zu genügen. Wird ein überschuldetes Unternehmen pflichtwidrig for t- ge führt, kann es von dem veran twortlichen Organ Schadensersatz in Höhe der Steigerung seiner Überschuldung beanspruchen (RGZ 161, 129, 142 f; BGH, Urteil vom 29. Juni 1972 - II ZR 123/71, BGHZ 59,148, 149 f; vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 582 f). Dieser Schaden wir d vom Schut z- zweck der Insolvenzverschleppung shaftung umfasst. (2) Wird aufgrund einer von einem Abschlussprüfer gefertigten fehlerha f- ten Überschuldungsbilanz ein Insolvenzantrag verspätet gestellt, erfasst der daraus sich ergebende Schadensersatzanspr uch ebenfalls den gesamten I n- solvenzverschleppungsschaden, der insbesondere durch die auf der Unte r- nehmensfortführung beruhende Vergrößerung der Verbindlichkeiten erwächst (BGH, Urteil vom 18. Februar 1987 - IVa ZR 232/85, VersR 198 8 , 178 f; vgl. BGH, Urte il vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, DB 2013, 928 Rn. 19). Folglich bemisst sich der Schaden der Schuldnerin nach der Differenz zwischen ihrer Vermögenslage im Zeitpunkt rechtzeitiger Antragstellung im Vergleich zu ihrer Vermögenslage im Zeitpunkt des tatsäc hlich gestellten Antrags (vgl. Büchler, InsVZ 2010, 68, 75). Nachteile, die durch die gebotene Liquidation ohnedies eintreten würden, braucht der Schädiger hingegen nicht zu ersetzen. Gleiches gilt, wenn einige oder sämtliche geltend gemachten Schäden in G estalt der b e- haupteten Erhöhung der unterstellten Überschuldung auch dann eingetreten wären, wenn das Insolvenzverfahren auf einen rechtzeitigen Antrag eröffnet 27 28 - 13 - worden wäre (BGH, Urteil vom 18. Februar 1987 - IVa ZR 232/85, VersR 198 8 , 178 f). Von dieser r echtlichen Würdigung ist der Senat - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - im Urteil vom 26. Oktober 2000 (IX ZR 289/9 9, NJW 2001, 517) nicht ab ge rückt. 4. Allerdings kann ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers infolge eines der Schuld nerin analog § 31 BGB zuzurechnenden Mitverschu l- dens ihres Geschäftsführers (§ 254 Abs. 1 BGB ) erheblich gemindert oder s o- gar ganz ausgeschlossen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 1997 - III ZR 275/96, NJWE - VHR 1998, 39, 40; Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 Rn. 54; OLG Schleswig , GI 1993, 373, 382 f). Dabei handelt es sich um eine zuvörderst dem Tatrichter obliegende, von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängige Bewertung ( BGH , U r teil vom 25. Juni 1991 - X ZR 103/8 9, NJW - RR 1991, 1240, 1241) . a) Gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Sch a- dens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, in s- besonder e davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs kommt bei der Haftung wegen einer fehlerhaften Abschlusspr ü- fung die Berücksichtigung eines Mitverschulden s des betroffenen Unterne h- mens in Betracht. Allerdings ist im Hinblick darauf, dass es die vorrangige Au f- gabe des Abschlussprüfers ist, Fehler in der Rechnungslegung des Unterne h- mens aufzudecken und den daraus drohenden Schaden von diesem abzuwe n- den, bei d er Anwendung des § 254 Abs. 1 BGB mehr Zurückhaltung als bei a n- deren Schädigern geboten. Daher lässt auch eine vorsätzliche Irreführung des Prüfers seine Ersatzpflicht nicht ohne weiteres gänzlich entfallen (BGH, Urteil 29 30 - 14 - vom 10. Dezember 2009, aaO Rn. 56). Andererseits ist der Mitverschulden s- einwand zu beachten, wenn dem Auftraggeber, der gemäß § 322 Abs. 2 Satz 2 HGB in eigener Verantwortung den zu prüfenden Jahresabschluss aufzustellen hat , und dem Prüfer nur Fahrlässigkeit anzulasten ist ( vgl. MünchKomm - H GB/Ebke, 2. Aufl., § 323 Rn. 75; Winkeljohann/Feldmüller, Beck´scher Bilan z- kommentar, 8. Aufl., § 323 Rn. 123). Da die Abschlussprüfung das gesel l- schaftsinterne Kontrollsystem nicht ersetzen soll, ist der GmbH ein auch nur fahrlässiges Mitverschulden anzul asten, wenn sie ihre Insolvenzreife nicht e r- kennt (Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 323 Rn. 42; Winkeljohann/Feldmüller, Beck´scher Bilanzkommentar, 8. Aufl., § 323 Rn. 123; vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - II ZR 111/72, BGHZ 64, 52, 62). Aufgrund d er Gesamtw ü r- digung kann der Tatrichter im Einzelfall in Anwendung von § 254 BGB zu einem vollständigen Haftungsausschlu ss des Abschlussprüfers gelangen (BGH, B e- schluss vom 23. Oktober 1997, aaO). b ) Bei der Bewertung des wechselseitigen Verschuldensgrad es kann insbesondere die Schwere der dem Abschlussprüfer vorzuwerfenden Pflichtve r- letzung, also etwa das Ausmaß, in dem das Ergebnis der Prüfung von den ta t- sächlichen Verhältnissen abweicht, von Bedeutung sein. Hat der Abschlusspr ü- fer der Gesellschaft anst elle der tatsächlich verwirklichten Überschuldung einen erheblichen Vermögensüberschuss attestiert, kann er der Geschäftsführung Anlass geben, die gebotene Selbstprüfung der wirtschaftlichen Lage zu ve r- nachlässigen und risikoträchtige Geschäfte einzugehen, indem etwa bei der Preiskalkulation großzügig verfahren und nicht genau auf die Kostendeckung Bedacht genommen wird. Hier dürfte von einem überwiegenden Verschulden des Abschlussprüfers auszugehen sein, weil er bei der Gesellschaft das irrige Vertrauen we ckt, sich nicht in einer wirtschaftlichen Schieflage zu befinden. 31 - 15 - Anders verhält es sich dagegen, wenn dem Abschlussprüfer lediglich anzulasten ist, das Vermögen der Gesellschaft infolge einer Überbewertung der stillen Reserven gleich hoch wie ihre V erbindlichkeiten angesetzt und desw e- gen eine Überschuldung abgelehnt zu haben. Auf der Grundlage eines solchen Prüfungsergebnisses muss dem Geschäftsführer bewusst sein, den Geschäft s- betrieb nur bei Vermeidung weiterer Verluste unter strikter Wahrung der K o s- tendeckung fortsetzen zu dürfen. Dann trägt er die primäre Verantwortung d a- für, dass keine weiteren Einbußen entstehen. Wird hierdurch die Überschu l- dung vertieft, kann - was auch im Streitfall zu erwägen sein dürfte - in Betracht kommen, ein ganz überwiegende s Mitverschulden der Gesellschaft oder gar eine Haftungsfreistellung des Abschlussprüfers zugrundezulegen. III. Auf die begründete Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZP O). Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 32 33 - 16 - Sofern das Berufungsgericht auf der Grundlage der vorstehenden Ausführu n- gen zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten gelangen so llte, wird es sich mit der von ihnen erhobenen Einrede der Verjährung auseinanderzusetzen h a- ben. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 06.10.2011 - 2 O 419/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 19.07.2012 - 8 U 55/1 1 -
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