BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 205/09 Verkündet am: 3. August 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 307 Abs. 1 Satz 2 Bb, 310 Abs. 1 Satz 2; EGBGB Art. 229 § 5 Die formularmäßig vereinbarte Klausel eines Gewerberaummietvertrages, die dem Mieter eines in einem Einkaufszentrum belegenen Ladenlokals als Nebenkosten des Einkaufscenters zusätzlich zu den Kosten der "Verwaltun g" nicht näher aufgeschlü s- selte Kosten des "Center - Managements" gesondert auferlegt, ist intransparent und daher unwirksam. BGH, Urteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schr iftlichen Verfahren, in dem bis zum 22 . Juni 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Die Revis ion gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Dresden vom 20 . November 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind durch einen im Jahre 1993 formularmäßig geschloss e- nen Mietvertrag ü ber ein in einem Einkaufszentrum belegenes Ladenlokal mi t- einander verbunden. Die klagende Vermieterin verlangt eine Betriebs koste n- nachzahlung für das Wirtschaftsjahr 2006 in Höhe von 15.962 auf der Grundlage ihrer Abrechnung vom 23. Juli 2007. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob und in welchem Umfang einzelne auf die Gemeinschaftsei n- richtungen des Einkaufs zentrums entfallenden Nebenkosten wirksam auf die Mieterin ( anteili g ) umgelegt sind . Die insoweit strittige Vertragsklausel (§ 8/II) lautet wie folgt: " Sämtliche Nebenkosten des Einkaufscenters, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der technischen Anlagen werden von 1 2 - 3 - allen Mietern anteilig getrag en. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter u m- gelegt. " Insbesondere sind dies die Kosten für (auszugsweise) : a) Heizung, darin enthalten Kosten des Betriebes, der Wartung und Pflege, und die Instandhaltung sowie des Energieverbra u- ch e s aller E inrichtungen, die Heizungs - und Lüftungsanlage b e- treffen, sowie einschließlich der Beheizung der Passage , sowie die Kosten für die Verbrauchserfassung und Abrechnung , e) Wassergeld einschließlich Instandhaltung der Wasserverso r- gungsanlagen , h) Hausmeister, Betriebspersonal, Center - Manager und Verwa l- tung , l) die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtu n- gen einsch ließlich der Kosten des Betriebes, p) Stromversorgung der Gemeinschaftsanlagen und Verkehrsfl ä- chen einschließlich Instandhaltung der Stromversorgungsanl a- gen, r) Raumkosten für Büro - , Verwaltungs - und Technikräume , sowie Gemeinschaftseinrichtungen, Gemeinsc haftssozialräume, Ku n- den - WC s usw. auf der Grundlage örtlicher Mieten einschlie ß- lich der darauf anteilig entfallen d en Nebenkosten . Das Landgericht hat die unter l), p) und r) aufgeführten Nebenkostenu m- lage n für unwirksam gehalten , da diese den Mieter una ngemessen benachte i- 3 - 4 - li g ten bzw. nicht hinreichend bestimmt und deshalb intransparent seien. Da die unter den P ositionen abgerechnete Summe bereits den eingeklagten Betrag übersteige , sei die Zahlungsklage insgesamt abzuweisen. Die hiergegen eing e- legte Beruf ung wies das Oberlandesgericht mit der Begründung zurück, dass die unter Buchstabe h) aufgeführten Kostenpositionen des " C enter manag e- ments " (21.581 und der " Verwaltungskosten " (2.475,45 wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht wirksam auf die Mieter in umg e- legt seien und deshalb kein Nachzahlungsanspruch verbleibe. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision , mit der sie ihren Zahlungsanspruch weiter ver f olgt. Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der im Jahre 1993 abgeschlossen e Mietvertrag sei an den Vorschriften des seinerzeit geltenden AGBG zu messen. Die unter Buchstabe h) vereinbarte einschränkungslose Übernahme der " Verwaltung s- kosten " werde dem Transparenzgebot nicht gerecht und benachteilige die Mi e- terin unangemessen ( § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG aF ) . Bei den " Verwa l- tungskosten " handle es sich um Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen , um die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und für die Geschäftsführung. Dies begründe, soweit - wie hier - keine su m- menmäßige oder sonstige Begrenzung vorgesehen sei , eine erhebliche Abwe i- chung vom gesetzlichen Leitbild der Inklusivm iete gemäß § 535 BGB . Diese sei nur wirksam , wenn der M ieter sich durch eine hinreichend bestimmte Vereinb a- 4 5 - 5 - rung wenigstens ein grobes Bild von den zusätzlich auf ihn zukommenden Ko s- ten machen könne . Das sei hier nicht der Fall; der Begriff der " Verwaltungsko s- ten " sei zu unbe stimmt. Der Mieter müsse auch keine eigene Recherche über die zu erwartenden Kosten anstellen. Aus denselben Gründen verstoße auch die vorgesehene Übernahme der Kosten des " Centermanagers " gegen das Tran s parenzgebot und benachteilige die Mieterin unangemessen. Auf Grundlage der Vertragsbedingungen vermöge der Mieter nicht einzuschätzen, welche Kosten im groben Umfang auf ihn z u- kommen könn t en. Zwar werde der durchschnittliche Mieter den Aufgabenb e- reich des Centermanagements in groben Zügen kennen, nämlich die Organis a- tion des Erf olg s des Centers in der Außenwel t und die interne Umsetzung des Vermiet ungs konzepts . Dieses Wissen ermögliche jedoch noch nicht die Ei n- grenzung der damit verbundenen Kosten , da nicht ersichtlich sei, ob nur die Personalkosten des Centermanagers oder etwa a uch Kosten für Werbeakti o- nen und Events umgelegt würden. Die Vertragsbestimmung weiche daher e r- heblich vom gesetzlichen Leitbild ab und sei damit als unwirksam zu behandeln. Die Unwirksamkeit sei auch nicht nachträglich dadurch geheilt, dass die Beklagte die Betriebskostenabrechnungen seit 1996 unbeanstandet aus ge gl i- ch en und die Umlagevereinbarung bis 2007 nicht beanstandet habe. Denn die Heilung der unwirksamen Allgemeinen Vertragsbedingung setze eine bewusste Bestätigung voraus. Dara n fehle es, da die B eklagte keinen Zweifel an der Rechtsbeständigkeit ge hegt hab e und daher ein Bestätigungswille nicht ang e- nommen werden könne. Die jahrelange Zahlung begründe auch keine eige n- ständige stillschweigende Umlagevereinbarung, die neben dem Mietvertrag B e- stand hät te. Denn dafür reiche nicht aus, dass die Beklagte ihren vermeintlichen Zahlungspflichten nachgekommen sei, vielmehr müssten weitere konkrete A n- haltspunkte dafür hinzukommen, dass die Beklagte unabhängig von der Wir k- 6 7 - 6 - samkeit der formularmäßigen Vereinbarung mit der Übernahme der abgerec h- neten Kosten einverstanden gewesen sei . Solche Anhaltspunkte lägen nicht vor. Die Berufung der Beklagten auf die Unwirksamkeit der formularmäßigen Umlagevereinbarung sei auch nicht treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte kein Vertrauen darauf geweckt habe, sie werde die Unwirksamkeit der Klauseln nicht geltend machen. Ebenfalls unwirksam seien die Klauseln, die dem Mieter die Instand se t- zung s - und Instandhaltungskosten unabhängig davon auferleg t en, ob diese dem M ietgebrauch oder der Sphäre des Mieters zuzuordnen seien oder die U m legung von vornherein nur in einem bestimmten Rahmen erfolge. Das b e- treffe sowohl die einleitende Generalklausel , mit der die " Instandhaltung der technischen Anlagen " umgelegt worden sei, als auch die spezifizierten Wiede r- holungen unter den Buchstaben a ) , e ) , l ) und p ) . Soweit die Klägerin behaupte, es seien tatsächlich keine Instandhaltungskosten umgelegt worden, sei die A b- rechnung jedenfalls formal fehlerhaft, weil sie dieses nicht ausdrü cklich auswe i- se. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand . a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die formularm ä- ßigen Vertragsklauseln allerdings nicht am Maßstab des früheren § 9 AGBG, sondern am Maß stab des § 307 BGB zu überprüfen. Denn g emäß Art. 22 9 § 5 EGBGB sind auf Dauersch uldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entsta n- den sind, nicht mehr das BGB und das AGBG in der bis zu diesem Tag gelte n- den Fassung, sondern vom 1. Januar 2003 an nur das BGB nebst weitere n G e- setze n in der dann geltenden Fassung anzuwenden (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NJW - RR 2010, 739 Rn. 7; BGH Urteil vom 8 9 10 - 7 - 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06 - NJW - RR 2008, 251 Rn. 12 f. ; BAG NJW 2005, 1820) . D iese Übe rleitungsregelung bezieht sich gerade auf den Fall, in dem Vertragspflichten bereits vor dem Stichtag wirksam begründet wurde n , denn für Verträge , die erst nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts geschlo s- sen wurden, bedürfte es keiner besonderen Überleitun g . b) Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass eine in einem gewerblichen Mietverhältnis vereinbarte Formularklausel zur Umlage der " Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung " nicht geg en das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt ( Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671; siehe auch Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 - GuT 2011, 48 Rn. 8 ff.) . Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der " Verwaltungskosten " in gleicher Weise (Senatsurteil vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NJW - RR 2010, 739 Rn. 7 ) . Die se Formularklausel ist entgegen der Auffassung des Berufungsg e- richts hinreichend transparent. Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeine r Geschäftsbedingunge n nach Treu und Glau ben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine G e- schäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erken nen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (S e- natsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 mwN). Dem g e- nügt die vorliegende Klausel h), soweit sie die Verwaltungskosten betrifft . Der i m Mietvertrag verwendete Begriff der " Verwaltungskosten " ist hi n- rei chend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ( Senatsurteil e vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NJW - RR 2010, 739 Rn. 9 und BG HZ 183, 11 12 13 - 8 - 299 = NJW 2010, 671 Rn. 23 mwN ). Wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, kann zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im Wesen t- lichen über einstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsvero rdnung zurückgegriffen werden. Dass diese Reg e- lungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranzi e- hung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der Betriebskostenverordnung hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen ( Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 6 71 Rn. 24 mwN). Z war fallen bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten an als bei der Wohnungsmiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der Gewerbemiete nicht sinnvoll anz u- wenden wäre. Wenn die im Einzelfall anfallende n Verwaltungskosten auch we i- tere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unk larheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders ( Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 25 ). Auch im Hinblick auf die Höhe der ents tehenden Kosten bedurfte es ke i- ner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze , zumal zum Zeitpunkt des Ve r- tragsschlusses noch nicht feststehen musste, welche Kosten entstehen werden . Vie lmehr hatte die Klägerin ein l egitimes Interesse an der variablen Ausgesta l- tung der Kostenregel ung . Der Vermieter kann die Verwaltungskosten im Ra h- men des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen. Daraus ergibt sich gleichze i- tig, dass die Kosten nicht zu einem Überraschungseffekt führen. W enn sie sich 14 - 9 - im Rahmen des Ortsüblichen halten, können sie von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 27 f. mwN ; vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NJW - RR 2010, 739 Rn. 11 un d vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 - GuT 2011, 48 Rn. 11 ). Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter schließlich durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot hinre i- chend geschützt , das den Vermieter dazu verpflichtet, de n Mieter von der U m- legung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (Senatsurteil e BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 11 und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 - GuT 2011, 48 Rn. 1 9 ) . c ) Mit zutreffend en Erwägungen hat das Oberlandesgericht allerdings die u nter der Position Centermanagement abgerechneten Kosten für nicht umlag e- fähig gehalten. Denn der Begriff des Centermanagements oder " Center - Manager " , wie im Vertrag aufgeführt, ist nicht ausreichend bestimmt. Hinsich t- lich dieses Begriffs fehlt es an ausrei chender Transparenz ; es ist nicht ersich t- lich, welche Kosten hier einbezogen werden sollen oder welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Denn gerade weil die Klägerin daneben unter Buchstabe h) auch " Kosten für Verwaltung " und unter Buch - stabe r) fernerhin " Raumkosten für Büro - und Verwaltungsräume " verlangt, ist nicht ersichtlich, welche anderen Kosten unter dem Begriff " Center - Manager " anfallen ( vgl. KG KGR 2004, 21, 22; s . auch Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 26) . Z u Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass der Begriff " Kosten für Center - Manager " keine Eingrenzung der damit i n- haltlich verbundenen Einzelpositionen erlaubt , da etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werb e - und PR - M aßnahmen , Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Prof i lierung smaßnahmen erfasst sein könnten . Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich in § 13/II des Mietvertrages eigens verpflichtete, einer mit ähnlicher Zielsetzung noch zu 15 - 10 - gründenden Wer begemeinschaft für das Einkaufszentrum beizutreten (zur Z u- lässigkeit solcher Klauseln vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057) . Weil der Umfang der durch den " Ce n ter - Manager " zu ergre i- fenden Maßnahmen weder vertraglich eingegren zt ist noch etwa die Begriff e eines allgemein " Ortsüblichen und Notwendigen " eine hinreichend klare Ei n- grenzung ermöglichen , können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransp a rent (vgl. Senatsu r- teil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 27 f. mwN, vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NJW - RR 2010, 739 Rn. 11 und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 - GuT 2011, 48 Rn. 11 ) . Verstöße gegen das T ransparenzgebot entsprechen nicht den Gebrä u- chen und Gepflogenheit en des Handelsverkehrs (vgl. § 3 10 Abs. 1 Satz 2 BGB) und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit fo r- mularmäßiger Geschäftsbedingungen . Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeute nde Markt ste l- lung innehat , aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen aus zu handeln. d ) Die mehrjährige unbeanstandete Begleichung der u.a. die Position " Center - Manager " enthaltenen Betriebskostenabrechnung begrün det auch ke i- ne gesonderte , außerhalb des Mietvertrages stehende Vereinbarung einer U m- lageregelung (vgl. Senat s beschlus s vom 29. Mai 2000 - XII ZR 35/00 - NJW - RR 2000, 1 4 63) . e ) Da die Klägerin nur einen aus ihrer Abrechnung offen stehenden B e- trag von 15.962 a- nagements diesen Betrag jedoch über s teigen, haben die Instanzgerichte die 16 17 18 - 11 - Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen , ohne dass es weiterer Aufklärungen zur Einhaltung des Wirtschaftlichk eitsgebots im übrigen bedarf . Hahne Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 13.05.2009 - 1 O 2762/08 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20.11.2009 - 5 U 967/09 -
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