BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 205/10 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp am 20 . November 2012 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers und der Drittw i- derbeklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Celle vom 26. Mai 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auc h über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: bis 95.000 Gründe: I. Der Kläger begehrt aus eigenem sowie abgetretenem Recht seiner Eh e- frau, der Drittwiderbeklagten, von der beklagt en Bausparkasse die Rückabwic k- lung zweier kreditfinanzierter Beteiligungen an einem geschlossenen Immobil i- enfonds. Die Beklagte macht mit der Widerklage Vertragserfüllungsansprüche geltend. Der Kläger sowie die Drittwiderbeklagte (im Folgenden: die Ehele ute) zeichneten - geworben durch zwei Vermittler, darunter den damaligen Mitarbe i- ter der Beklagten M . - unter dem Datum des 8. April 2003 jeweils 1 2 - 3 - eine Beteiligung mit einem Nennwert von 25.000 . KG (im Folgenden: B e- teiligungsgesellschaft). Den Gesamtbetrag von 52.500 zwei Darlehen der Beklagten über 20.000 .. 1) sowie 42.000 (Endnummer .. 2), die mittels zweier mit der Beklagten abgeschlossener Ba u- sparverträge des Klägers über 100.000 .. 4) und 20.000 (Endnummer .. 5) zurückgezahlt werden sollten. Von dem Darlehen über 20.000 Bausparvertrag über 20.000 .. 5) verwendet, der im Jahre 2008 zugeteilt und mi t dem das Darlehen über 20.000 Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt die Rückzahlung e r- brachter Zins - und Tilgungsleistungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, insgesamt 29.482,82 n Bausparvertr ä- gen mit den Endnummern .. 4 und .. 5 sowie die Freigabe von Sicherheiten beantragt. Er hat geltend gemacht, weder er noch seine Ehefrau hätten vor dem Beratungsgespräch am 8. April 2003 schriftliche Informationen erhalten. Auch im Beratung sgespräch selbst sei ihnen der Beteiligungsprospekt nicht ausg e- händigt worden. Die Berater hätten zudem über die mit der Beteiligung verbu n- denen Risiken nicht hinreichend aufgeklärt. Das Konzept einer Vollfinanzierung der Beteiligungen, wie es von den Ehel euten aus wirtschaftlichen Gründen a l- lein habe in Anspruch genommen werden können, sei in steuerlicher Hinsicht unsinnig. Hierauf sei ebenso wenig hingewiesen worden wie die Eheleute über Rückvergütungen, die die Beklagte erhalten habe, informiert worden s eien. Die Beklagte hat widerklagend beantragt, die Eheleute gesamtschuldn e- risch zu verurteilen, bis zum 30. Juni 2013 jeweils zum Ende eines Kalende r- monats 213,14 d- nummer .. 2) sowie die sich per 1. Juli 2013 ergebende Restschuld zu zahlen; 3 4 - 4 - hilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, dass die Eheleute verpflichtet se i- en, den Darlehensvertrag mit der Endnummer .. 2 vollumfänglich zu erfüllen. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgege ben und die Wide r- klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat nach Beweiserhebung durch Ve r- nehmung des Zeugen M . unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Eheleute als Gesamtschuld ner verurteilt, bis zum 30. Juni 2013 an die Beklagte jeweils zum Ende eines Kalendermonats 213,14 - unter Aufrechterhaltung der Abweisung der Widerklage im Übrigen - die g e- samtschuldnerische Verpflichtung der Eheleute fe stgestellt, die sich zum 1. Juli 2013 ergebende Restschuld aus dem Darlehensvertrag mit der En d nummer .. 2 auszugleichen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausg e führt: Dem Kläger stünden gegenüber der Beklagten keine Schadensersatza n- sprüche wegen de r Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag zu. Vielmehr hätten die Eheleute ihre darlehensvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten zu erfüllen. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande g e- kommen, in desse n Rahmen die Beklagte sich die Angaben beider Berater z u- rechnen lassen müsse. Der Kläger habe jedoch nicht darzulegen und zu bewe i- sen vermocht, dass die Beklagte ihre Pflichten zur anleger - und objektgerec h- ten Beratung der Eheleute verletzt habe. Zulässige n Beweis für die von ihm behaupteten Pflichtverletzungen - die als solche geeignet seien, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu begründen - habe er nicht angetreten. Eine andere Verteilung der Darlegungs - und Beweislast sei zwar mögliche r- weise da nn geboten, wenn feststünde, dass den Eheleuten weder ein Kurze x- posé noch beim "Beteiligungsgespräch" (gemeint: beim Beratungsgespräch am 5 6 7 - 5 - 8. April 2003) der Vollprospekt überreicht worden sei. Aufgrund der Bekundu n- gen des Zeugen M . stehe abe r fest, dass den Eheleuten drei bis vier Wochen vor diesem Beratungsgespräch der Flyer und sodann im Gespräch selbst der vollständige Emissionsprospekt übergeben worden sei. Persönliche Schreiben der Eheleute an die Mitglieder des Berufungsse - nats nach S chluss der mündlichen Verhandlung, wonach die Aussagen des Zeugen M . unzutreffend seien, gäben keinen Anlass zur Wiedere r- öffnung der mündlichen Verhandlung. Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten folge auch nicht aus e i- ner Verle tzung der Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über Rückvergütungen. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers sei unzureichend. Sein erstinstan z- licher Vortrag hierzu sei unschlüssig gewesen, das Vorbringen im Berufung s- rechtszug enthalte in tatsächlicher H insicht keine weitere Substanz. Es fehle bereits schlüssiger Vortrag des Klägers dazu, dass es sich bei den von ihm b e- haupteten Provisionen um Rückvergütungen im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung handele. Darüber hinaus habe die Beklagte vorgetr agen, den Kläger über die ihr zugeflossenen Provisionen im Beratungsgespräch aufgeklärt zu haben. Seiner sich hieraus ergebenden Darlegungslast sei der Kläger nicht nachgekommen. Mangels aufrechenbarer Schadensersatzansprüche seien die Eheleute verpfli chtet, ihre darlehensvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten zu erfüllen. Dem Widerklageantrag auf Verurteilung der Eheleute zur Zahlung des am 30. Juni 2013 verbleibenden Restbetrages habe allerdings mangels vol l- streckungsfähigen Inhalts nicht ent sprochen und insoweit nur die Verpflichtung der Eheleute zum Ausgleich der Restschuld festgestellt werden können. 8 9 10 11 - 6 - Gegen dieses Urteil wenden sich die Eheleute mit der Nichtzulassung s- beschwerde. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fal l 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Eheleute auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ve r- letzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. u nd vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufz u- heben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Die Annahme des Beru fungsgerichts, für eine Schadensersatzve r- pflichtung der Beklagten gegenüber den Eheleuten wegen unterbliebener Au f- klärung über Rückvergütungen fehle bereits schlüssiger Vortrag des Klägers dazu, dass es sich bei den von ihm behaupteten Provisionen um der B eklagten zugeflossene Rückvergütungen gehandelt habe, verletzt den Anspruch der Eh e leute auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht hat, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, wesentlichen Prozessstoff übergangen, auf dessen Grundlage die in Rede stehenden Za h- lungen aufklärungspflichtige Rückvergütungen darstellen. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVe rfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW - RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine 12 13 14 - 7 - gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der En t- scheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag verpflichtet, über an sie fließende Rückverg ü- tungen aus Vertriebsprovisionen ungefragt aufzu klären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüs se vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Aufklärungspflichtige Rückverg ü- tu ngen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers e r- folgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Wer t- ha l tigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 mwN). bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, es fehle schlüssiger Vortrag des Kläg ers dazu, dass es sich bei den von ihm behaupt e- ten Provisionen um Rückvergütungen in diesem Sinne gehandelt habe. Diese Einordnung der betreffenden Zahlungen folgt schon aus dem unstreitigen Inhalt 1 5 16 17 - 8 - der bei den Gerichtsakten befindlichen Fondsunterlagen, au f den die Eheleute sich zudem ausdrücklich berufen haben. Ausweislich der von den Eheleuten unterzeichneten "Beitrittserkläru n- gen" betreffend ihre Beteiligung als "Investoren" an der Beteiligungsgesellschaft war der jeweilige Gesamtbetrag von 26.250 t- einlage von nominal 25.000 % (1.250 der Beteiligungsgesellschaft einzuzahlen. In dem das Fondsobjekt betreffenden Emissionsprospekt heiß t es unter anderem auf S. 34: "3. Verwaltungs - , Vertriebs - und Garantiekosten 3.1 Zusammenführung der Investoren Die S . AG führt die Investoren zusammen, damit das g e- mäß Finanzierungsplan erforderliche Kommanditkapital eingeworben werden kann. Die S . AG beauftragt hierzu im eigenen Namen Dritte, deren Vergütung hier und darüber hinaus im Agio enthalten ist." Auf S. 100 des Emissionsprospekts ist ebenfalls ausgeführt, an der Durchführung der Investition sei unter anderem die S . AG beteiligt, deren "Leistung" - neben anderem - auch in "c) Zusammenführung der Investoren" bestehe. Hinsichtlich der "Vergütung" der S . AG ist aaO unter Bezugnahme auf den vorgenannten Punkt c) weiter ausgeführt: "c) 3,76 % des Investitionsaufwandes zzgl. Agio in Höhe von 5 % des Kommanditkap i- tals . " 18 19 20 - 9 - Dass mit der Einwerbung beauftragte "Dritte, deren Vergütung hier und darüber hinaus im Agi o enthalten ist", insbesondere auch die in diesem Z u- sammenhang nicht name ntlich genannte Beklagte war, durch deren Mitarbeiter M . die Eheleute geworben wurden, das von den beitretenden "Inve s- toren" an die Beteiligungsgesellschaft zu zahlend e Agio also in nicht näher b e- ziffertem Umfang hinter dem Rücken der "Investoren" an die den Beitritt fina n- zierende und beratende Beklagte floss, ist aufgrund dieser Prospektangaben für den Anleger nicht erkennbar. Selbst wenn aber der betreffenden Textstelle zu entnehmen wäre, dass die Beklagte einen Teil des Agios erhalten sollte, so enthält der Prospekt jedenfalls nicht die - gleichfalls notwendige - Information, in welcher Höhe Rückvergüt ungen an die Beklagte geflossen sind (vgl. Senatsb e- schluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27). Auf die vo r- genannten Prospektangaben haben sich die Eheleute in der Berufungsinstanz in ihren Schriftsätzen vom 12. Februar 2010 (dort S. 9 f. ) so wie vom 24. März 2010 (dort S. 2 f.) überdies ausdrücklich gestützt. cc) Soweit die Entscheidungsbegründung des Berufungsgerichts de m- gegenüber weder auf diese schriftsätzlichen Ausführungen noch auf den Pro s- pektinhalt überhaupt eingeht, sondern sic h in der bloßen Feststellung erschöpft, der Klägervortrag, die Beklagte habe Rückvergütungen erhalten, sei bereits erstinstanzlich unschlüssig gewesen und enthalte auch im Berufungsrechtszug "in tatsächlicher Hinsicht keine weitere Substanz", lässt dies nu r den Rüc k- schluss zu, dass das Berufungsgericht den vorgenannten Sachvortrag bei se i- ner rechtlichen Würdigung entweder vollständig übersehen oder aber zumi n- dest nicht erwogen hat. c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen G ehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer a b- weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den betreffenden Sachvo r- 21 22 23 - 10 - trag einschließlich des in Bezug genommenen Prospektinhalts zur Kenntnis genommen bzw. erwogen hätte. Dabei ist f ür das Nichtzulassungsbeschwerd e- verfahren davon auszugehen, dass die erforderliche Aufklärung der Eheleute über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen auch nicht in anderer g e- eigneter Weise als durch Übergabe des - insoweit unzureichenden - Fonds - pros pekts erfolgt ist. Feststellungen dazu, ob über Rückvergütungen in ausre i- chendem Maße mündlich aufgeklärt wurde, hat das Berufungsgericht nicht g e- troffen. 2. Die weiteren mit der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln erachtet d er Senat nicht für durchgreifend; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 07.10.2009 - 11 O 314/08 - OLG Celle, Entscheidung vom 26.05.2010 - 3 U 237/09 - 24
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