BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 207/03 Verk374ndet am: 29. M344rz 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1600 b Abs. 1 Satz 2 Zum Beginn der Anfechtungsfrist des 247 1600 b Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn der Ehemann bei Geburt des Kindes wei337, dass seine Frau in der Empf344ngniszeit der Prostitution nachging und dabei mit Kondomen verh374tete. BGH, Urteil vom 29. M344rz 2006 - XII ZR 207/03 - OLG K366ln AG Siegburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. M344rz 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts K366ln als Senat f374r Familiensachen vom 7. Oktober 2003 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger und die Mutter der am 24. Juni 1992 geborenen Beklagten waren seit dem 20. September 1991 miteinander verheiratet. 1 Vor und auch nach der Eheschlie337ung ging die Mutter der Beklagten der Prostitution nach, verh374tete dabei allerdings regelm344337ig durch den Gebrauch von Kondomen. Der Kl344ger behauptet, sie habe dar374ber hinaus durchg344ngig orale Kontrazeptiva eingenommen. 2 Sp344testens w344hrend der Schwangerschaft der Kindesmutter erfuhr der Kl344ger, dass diese "teilweise als Prostituierte gearbeitet hatte". 3 Im Februar 1999 wurde die Ehe des Kl344gers und der Mutter der Beklag-ten rechtskr344ftig geschieden. Die Beklagte lebte zun344chst im Haushalt des Kl344- 4 - 3 - gers, zog dann aber zu ihrer Mutter, der im Mai 2002 das alleinige Sorgerecht 374bertragen wurde. 5 Nachdem der Kl344ger im April 2002 ohne Wissen und Zustimmung der Mutter Proben der Mundschleimhaut der Beklagten entnommen und ein priva-tes DNA-Abstammungsgutachten in Auftrag gegeben hatte, demzufolge seine Vaterschaft praktisch ausgeschlossen war, erhob er im Mai 2002 die vorliegen-de Vaterschaftsanfechtungsklage. Das Amtsgericht gab dieser Klage nach Einholung eines gerichtlichen Abstammungsgutachtens, das die Vaterschaft des Kl344gers ebenfalls aus-schloss, statt. 6 Auf die Berufung der Beklagten wies das Berufungsgericht die Klage un-ter Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils mit der Begr374ndung ab, die An-fechtungsfrist des 247 1600 b Abs. 1 BGB sei nicht gewahrt. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Kl344gers. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 8 - 4 - I. 9 Der Kl344ger gilt gem344337 Art. 224 247 1 Abs. 1 EGBGB, 247 1592 Nr. 1 BGB als Vater der Beklagten, weil er im Zeitpunkt ihrer Geburt mit deren Mutter verheira-tet war. 10 1. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil sie erst nach Ablauf der zweij344hrigen Anfechtungsfrist des 247 1600 b Abs. 1 BGB erhoben worden sei. Diese habe nach 247 1600 b Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 bereits mit der Geburt der Beklagten am 24. Juni 1992 begonnen, weil der Kl344ger schon zuvor von Umst344nden erfahren habe, die gegen seine Vaterschaft gesprochen h344tten, n344mlich von der Tatsache, dass die Kindesmutter der Prostitution nach-gegangen sei. Grunds344tzlich geh366re Mehrverkehr der Kindesmutter w344hrend der gesetzlichen Empf344ngniszeit zu den Umst344nden, deren Kenntnis die An-fechtungsfrist in Lauf setze. Ob der Kl344ger daraus pers366nlich die 334berzeugung gewonnen habe, dass die Beklagte nicht von ihm abstamme, sei unerheblich. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Mutter der Be-klagten dem Kl344ger versichert habe, beim Verkehr mit anderen M344nnern stets Kondome benutzt zu haben. Die Verh374tung durch Benutzung von Kondomen sei nicht so zuverl344ssig, dass der Kl344ger bei objektiver und verst344ndiger W374rdi-gung die Vaterschaft eines anderen Mannes trotz gewerbsm344337igen Mehrver-kehrs der Kindesmutter f374r ganz fern liegend und praktisch ausgeschlossen habe halten d374rfen. Auch auf die weitere Behauptung des Kl344gers, die Kindes-mutter habe zudem orale Kontrazeptiva eingenommen, komme es nicht an. Wenn Letzteres der Fall gewesen sei, h344tten diese jedenfalls, wie ihre Schwan-gerschaft belege, versagt und k366nnten daher die Vaterschaft eines anderen Mannes ersichtlich ebenso wenig ausschlie337en wie die des Kl344gers. 11 Das h344lt den Angriffen der Revision stand. 12 - 5 - 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe schon nicht festgestellt, der Kl344ger habe gewusst, dass seine fr374here Ehefrau auch innerhalb der gesetzlichen Empf344ngniszeit der Prostitution nachgegangen sei; diese Kenntnis habe der Kl344ger zudem auf Seite 2 seiner Berufungserwide-rung bestritten. 13 14 Ausweislich des ersten Absatzes der Gr374nde des angefochtenen Urteils ist unstreitig, dass die Mutter der Beklagten zur Zeit der Eheschlie337ung sowie zuvor und danach der Prostitution nachging. In den Entscheidungsgr374nden weist das Berufungsgericht zudem darauf hin, dass der Kl344ger in der letzten m374ndlichen Verhandlung zugestanden hat: "Ich wusste von der Prostitution meiner Frau. Sie hat schon davon gesprochen, bevor das Kind geboren wurde". Die Feststellung im Berufungsurteil, dem Kl344ger sei schon vor der Geburt der Beklagten bekannt gewesen, dass seine fr374here Ehefrau als Prostituierte t344tig war und dass sie bei ihrer T344tigkeit Kondome benutzte, enth344lt deshalb auch die Feststellung, dass dem Kl344ger der Zeitraum, in dem die Kindesmutter der Prostitution nachging, zumindest insoweit bekannt war, als er die hier allein ma337gebliche gesetzliche Empf344ngniszeit des 247 1600 d BGB betraf, n344mlich den dreihundertsten bis einhunderteinundachtzigsten Tag vor der Geburt der Be-klagten am 24. Juni 1992, mithin die Zeit vom 29. August bis 26. Dezember 1991 (1992 = Schaltjahr; vgl. M374nchKomm-BGB/Seidel 4. Aufl. 247 1600 d Rdn. 133). Denn die Eheschlie337ung des Kl344gers mit der Mutter der Beklagten am 20. September 1991 fiel in diesen Zeitraum. Angesichts der Behauptung der Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung vom 24. September 2002 vor dem Amtsgericht, ihre Mutter sei zur Zeit der Eheschlie337ung und danach mit seinem "ausdr374cklichen Wissen" der Prostitution nachgegangen, und des Umstandes, dass der Kl344ger dieser Behauptung im ersten Rechtszug nicht widersprochen 15 - 6 - hatte, kann das Gest344ndnis des Kl344gers in der letzten Tatsachenverhandlung, von "der Prostitution" seiner fr374heren Ehefrau gewusst zu haben, daher entge-gen der Auffassung der Revision nicht einschr344nkend dahin verstanden wer-den, diese Kenntnis habe sich nicht auf die Aus374bung der Prostitution innerhalb der gesetzlichen Empf344ngniszeit erstreckt. 16 Dies gilt um so mehr, als der Kl344ger in seiner Berufungserwiderung gel-tend gemacht hat, selbst bei einger344umtem au337erehelichem Geschlechtsver-kehr werde die Anfechtungsfrist nicht in Gang gesetzt, wenn die Kindesmutter glaubhaft die Verwendung von Verh374tungsmitteln behaupte. Dieser Vortrag des Kl344gers ist nur verst344ndlich, wenn damit zugleich behauptet wird, die Mutter der Beklagten habe die Verwendung von Verh374tungsmitteln (auch) w344hrend der gesetzlichen Empf344ngniszeit nicht erst nachtr344glich im vorliegenden Verfahren, sondern bereits vor der Geburt der Beklagten behauptet. Von der Verwendung von Kondomen ist aber im Vortrag der Parteien nur im Zusammenhang mit au-337erehelichem Geschlechtsverkehr die Rede; ihre Verwendung innerhalb der gesetzlichen Empf344ngniszeit impliziert daher im vorliegenden Fall zugleich die Aus374bung der Prostitution in diesem Zeitraum. 2. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verwendung von Kondomen durch die Kindesmutter stehe der Kenntnis des Kl344gers von Um-st344nden, die Zweifel an seiner Vaterschaft zu begr374nden geeignet seien, hier nicht entgegen, h344lt den Angriffen der Revision und der revisionsrechtlichen Pr374fung stand. 17 a) Zu den Umst344nden, deren Kenntnis die Anfechtungsfrist (hier: fr374hes-tens mit der Geburt des Kindes, Art. 224 247 1 Abs. 2 EGBGB, 247 1600 b Abs. 2 Satz 1 BGB) in Lauf setzt, geh366rt regelm344337ig bereits ein einmaliger au337ereheli-cher Geschlechtsverkehr der Kindesmutter w344hrend der gesetzlichen Emp- 18 - 7 - f344ngniszeit, und zwar auch dann, wenn der Ehemann innerhalb dieser Zeit der Kindesmutter ebenfalls beigewohnt hat und es den Umst344nden nach nicht aus-geschlossen erscheint, dass das Kind aus dieser Beiwohnung stammt (BGH, Urteil vom 19. Mai 1978 - IV ZR 54/77 - FamRZ 1978, 494 f.). Insbesondere setzt der Beginn der Anfechtungsfrist nicht voraus, dass aufgrund der dem An-fechtenden bekannten Umst344nde die Vaterschaft eines Dritten wahrscheinlicher ist als die des Anfechtenden (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2000, 108, 109 m.N.). Auch steht die blo337e Versicherung der Mutter, das Kind stamme vom Ehemann ab, dem Lauf der Anfechtungsfrist selbst dann nicht entgegen, wenn der Ehe-mann dieser Versicherung geglaubt hat (vgl. M374nchKomm/Wellenhofer-Klein BGB 4. Aufl. 247 1600 b Rdn. 14 m.N.). b) Allerdings gilt die Regel, dass bereits die Kenntnis von einem au337er-ehelichen Geschlechtsverkehr der Mutter w344hrend der Empf344ngniszeit die An-fechtungsfrist in Lauf setzt, nicht uneingeschr344nkt. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Tatsache des au337erehelichen Verkehrs die nicht ganz fern liegende M366glichkeit der Abstammung des Kindes von einem Dritten ergibt. Ganz fern liegend kann die M366glichkeit einer solchen Abstammung aber sein, wenn der au337ereheliche Verkehr unter Begleitumst344nden stattgefunden hat, nach denen eine Empf344ngnis in hohem Ma337e unwahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 19. Mai 1978 aaO S. 495). 19 c) Ob eine solche Ausnahme bereits dann anzunehmen ist, wenn der au337ereheliche Verkehr nur unter Verwendung von Verh374tungsmitteln stattge-funden hat, ist eine Frage des Einzelfalls, die vom Tatrichter zu entscheiden ist (vgl. zur Frage, ob eine Empf344ngnis bei einem Geschlechtsverkehr w344hrend der Monatsblutung der Frau nur unter au337ergew366hnlichen Umst344nden m366glich ist, BGH, Urteil vom 19. Mai 1978 aaO S. 495). 20 - 8 - Soweit in dieser Entscheidung aaO ausgef374hrt ist, der Tatrichter k366nne sich dabei erforderlichenfalls sachverst344ndiger Hilfe bedienen, und diesem Hinweis zu entnehmen ist, f374r die Frage des Beginns der Anfechtungsfrist sei die Wahrscheinlichkeit einer Empf344ngnis erforderlichenfalls aus wissenschaftli-cher Sicht zu beurteilen, hat der nunmehr f374r das Familienrecht zust344ndige Se-nat daran schon fr374her nicht festgehalten. 21 Denn bei der Frage, ob die dem Anfechtenden bekannt gewordenen Ge-samtumst344nde die M366glichkeit der Vaterschaft eines anderen Mannes als nicht ganz fern liegend erscheinen lassen, ist auf die objektive Beurteilung aus der Sicht eines verst344ndigen Betrachters abzustellen. Dabei ist der Beurteilungs-ma337stab nicht an medizinisch-naturwissenschaftlichen Spezialkenntnissen aus-zurichten, da solche von einem Laien nicht erwartet werden k366nnen. Vielmehr ist insoweit von dem Erkenntnisstand auszugehen, der bei einem verst344ndigen Laien in der Regel erwartet werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 1990 - XII ZR 12/89 - FamRZ 1990, 507, 509 und vom 5. Oktober 1988 - IVb ZR 99/87 - FamRZ 1989, 169, 170). Zur Beurteilung aus der Sicht eines verst344ndigen Laien bedarf das Gericht aber regelm344337ig nicht der Hilfe eines Sachverst344ndigen. 22 d) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der dem Kl344ger bekannt ge-wordene gewerbsm344337ige, wenn auch gesch374tzte Mehrverkehr der Kindesmut-ter mit wechselnden Partnern sei aus der Sicht eines verst344ndigen, medizi-nisch-naturwissenschaftlich nicht vorgebildeten Laien geeignet, Zweifel an der Vaterschaft des Kl344gers zu wecken, ist aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstan-den. 23 Zwar hat das Oberlandesgericht D374sseldorf (FamRZ 1989, 426) ent-schieden, die Kenntnis des Ehemannes von einem Ehebruch seiner Frau w344h- 24 - 9 - rend der Empf344ngniszeit setze die Anfechtungsfrist nicht in Gang, wenn der Mann davon habe ausgehen k366nnen, dass seine Frau zur Zeit des au337ereheli-chen Geschlechtsverkehrs st344ndig die "Pille" eingenommen habe. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt, deren Einnahme sei das relativ sicherste empf344ngnis-verh374tende Mittel, und der Ehemann habe deshalb nicht damit rechnen m374s-sen, dass der einmalige ehebrecherische Verkehr gleichwohl zu einer Emp-f344ngnis gef374hrt habe (kritisch dazu Soergel/Gaul BGB 12. Aufl. Erg344nzungs-band 247 1594 [a.F.] Rdn. 10). Ebenso hat das Oberlandesgericht Hamm (FamRZ 1999, 1362 f.) ent-schieden, die Verwendung von Kondomen w344hrend des Ehebruchs lasse die Nichtvaterschaft des Ehemannes "eher fern liegend" erscheinen. 25 Ob dem zuzustimmen ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Sachver-halte nicht vergleichbar sind. 26 Zu Recht stellt das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung zun344chst darauf ab, es sei allgemein bekannt, dass die Zuverl344ssigkeit der Verh374tung mit Kondomen deutlich geringer ist als die anderer Verh374tungsmittel wie etwa der "Pille". So besagt etwa der nicht nur in der medizinischen Literatur immer wie-der zitierte "Pearl-Index" von 2 bis 12 f374r Kondome und etwa 1 f374r orale Kontra-zeptiva, dass von 100 Frauen, die sich ein Jahr lang allein auf die Verh374tung mit Kondomen verlassen, statistisch zwei bis zw366lf schwanger werden, bei Ein-nahme der "Pille" hingegen nur eine. Zwar wird die Kenntnis der Gr366337enord-nung dieser Versagensquoten nicht allgemein vorausgesetzt werden k366nnen; eine ungef344hre Vorstellung von diesem Risiko muss aber zum Allgemeinwissen gez344hlt werden. 27 Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, dass die H344ufigkeit des Geschlechtsverkehrs bei berufsm344337ig ausge374bter Prostitution dieses Risiko 28 - 10 - proportional ansteigen l344sst (und dabei unausgesprochen davon ausgeht, dies m374sse auch einem verst344ndigen Laien ohne weiteres einleuchten), ist auch dies nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht der Hinweis der Revision auf den Vortrag des Kl344gers entgegen, nennenswerte Einnahmen seiner Ehefrau nicht festgestellt zu haben, so dass ihm der Umfang ihrer Prostitutionst344tigkeit nicht bekannt gewesen sei. Er hat jedenfalls nicht substantiiert bestritten, dass seine Ehefrau in der gesetzlichen Empf344ngniszeit regelm344337ig und nicht nur ge-legentlich der Prostitution nachging. Auch soweit die Revision geltend macht, das Versagen von Kondomen sei zumeist auf unsachgem344337e Handhabung und so gut wie nie auf Materialfeh-ler zur374ckzuf374hren, und bei einer Prostituierten mit h344ufigem gewerbsm344337igen Verkehr, wie ihn das Berufungsgericht unterstelle, sei nach der Lebenserfah-rung davon auszugehen, dass dieser der richtige Umgang mit Kondomen ver-traut sei, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Denn danach st374nde die Sicherheit des Umgangs mit diesem Verh374tungsmittel im umgekehrten Verh344ltnis zur H344u-figkeit des Verkehrs, so dass sich beide f374r das Risiko einer Schwangerschaft ma337geblichen Faktoren mehr oder minder kompensieren w374rden und es des-halb letztlich auf den Umfang der Prostitutionst344tigkeit nach der "Lebenserfah-rung" auch des Kl344gers nicht entscheidend ankommen kann. 29 Zutreffend weist das Berufungsgericht ferner darauf hin, dass der Kl344ger nach seinem eigenen Vortrag wusste, dass seine Ehefrau trotz zus344tzlicher Einnahme oraler Kontrazeptiva schwanger geworden war, also auch dieses gegen374ber der Verwendung von Kondomen bekannterma337en deutlich sicherere Verh374tungsmittel versagt hatte. Dann durfte er aber nicht davon ausgehen, al-lein die zus344tzliche Verwendung von Kondomen beim au337erehelichen Ge-schlechtsverkehr biete eine solche Gew344hr gegen eine daraus resultierende Empf344ngnis, dass die M366glichkeit der Vaterschaft eines Dritten ganz fern lie- 30 - 11 - gend sei. Denn auch das Versagen oraler Kontrazeptiva ist bekannterma337en zumeist auf fehlerhafte Anwendung - insbesondere das Vergessen regelm344337i-ger Einnahme - zur374ckzuf374hren, so dass der Kl344ger allen Anlass hatte, auch der Zusicherung der Mutter der Beklagten, beim au337erehelichen Verkehr re-gelm344337ig und zuverl344ssig Kondome verwendet zu haben, nicht blind zu ver-trauen. Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Dose Vorinstanzen: AG Siegburg, Entscheidung vom 11.04.2003 - 32 F 275/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 07.10.2003 - 14 UF 115/03 -
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