BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 207/06 vom 16. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 16. Oktober 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 17. Oktober 2006 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 64.240,18 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 ZPO). 1 1. Anspruch auf Nutzungsentsch344digung als Masseverbindlichkeit 2 - 3 - a) Ist das Mietverh344ltnis vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens beendet worden, sind der R374ckgabeanspruch nach 247 546 BGB sowie alle Abwicklungs-anspr374che bereits vor Er366ffnung entstanden und grunds344tzlich Insolvenzforde-rungen gem344337 247 38 InsO. Das schlie337t den Anspruch des Vermieters auf Ent-sch344digung bei versp344teter R374ckgabe ein. Dieser Grundsatz ist nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann durchbrochen, wenn der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenser366ffnung (wei-ter) nutzt und den Vermieter dabei gezielt vom Besitz ausschlie337t (BGHZ 130, 38, 44; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341 Rn. 11, 15). Von diesen Grunds344tzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Die insoweit geltend gemachten Divergenzen liegen nicht vor. Die Subsumtion im Einzelfall ist Aufgabe des Tatrichters. 3 b) Eine Verletzung des rechtlichen Geh366rs liegt nicht vor. Das Beru-fungsgericht ging ersichtlich davon aus, dass die Kl344gerin die Schl374ssel zur In-besitznahme ben366tigte. Es hat au337erdem zugrunde gelegt, dass der Beklagte zu 2 noch bei der schriftlichen Aufforderung der Kl344gerin zur Herausgabe der Schl374ssel annahm, nicht im Besitz der Schl374ssel zu sein. Der Vortrag der Kl344-gerin dazu, dass sie die Mietsache anders nicht in Besitz nehmen konnte, war daher nicht entscheidungserheblich, ebenso die behauptete telefonische Auf-forderung zur Herausgabe der Schl374ssel im M344rz 2002. 4 2. Haftung des Beklagten zu 1 gem344337 247 60 InsO: 5 Der aus 247 985 BGB sowie 247 546 BGB folgende, durch die Insolvenzer-366ffnung inhaltlich unbeeinflusste Herausgabeanspruch begr374ndet ohne R374ck-sicht darauf, ob das Mietverh344ltnis vor oder nach Insolvenzer366ffnung beendet wurde, ein Aussonderungsrecht, allerdings nur, wenn der auszusondernde Ge- 6 - 4 - genstand massebefangen ist. Dies ist der Fall, wenn der Verwalter Besitz daran aus374bt (BGZ 148, 252, 260; BGH, Urt. v. 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, NZI 2008, 554, 555 Rn. 14 f) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht beansprucht, die Mietsache f374r die Masse zu nutzen und dar374ber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zur374ckgibt (BGHZ 127, 156, 161; BGH, Urt. v. 19. Juni 2008 aaO Rn. 15). Greifen diese Ausnahmetatbest344nde nicht ein, scheidet ein Herausgabe- und folglich auch ein Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter aus (BGH, Urt. v. 19. Juni 2008 Rn. 15). Das Berufungsgericht hat zwar den Anspruch aus 247 60 InsO allein mit dem Hinweis abgelehnt, es fehle an der Inbesitznahme durch den Beklagten. Nach den Feststellungen, die das Berufungsgericht anderweitig getroffen hat, hat jedoch der Beklagte auch nicht unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht beansprucht, die Mietsache f374r die Masse zu nutzen und dar374ber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er die Mietsache an den Vermieter zur374ckgibt. Nachdem er die R344umungs- und Verwertungsm366glichkeit erlangt hatte, hat er hiervon in vertretbarer Zeit Gebrauch gemacht und die Mietsache anschlie337end zur374ckgegeben. 7 Jedenfalls verschafft ein unterstellter Schadensersatzanspruch nach 247 60 InsO keinen Ersatzschuldner, sondern w344re lediglich auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet, hier also einen m366glichen Mietausfallschaden. Die Kl344gerin h344tte deshalb darlegen m374ssen, wann sie das Objekt bei fr374herer R374ckgabe anderweitig und zu welchem Mietzins h344tte vermieten k366nnen (BGH, Urt. v. 25. Januar 2007 - IX ZR 216/05, ZIP 2007, 539, 540 Rn. 14 m.w.N.). Hierzu fehlt jedoch jeder Vortrag. Schon deshalb h344tte das Berufungsgericht der Scha-densersatzklage nicht stattgeben d374rfen. 8 - 5 - 3. Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 9 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 24.03.2006 - 16 O 856/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 17.10.2006 - 22 U 79/06 -
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