BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 2/09 vom 14. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp am 14. Oktober 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Dezember 2008 wird auf Kosten des Beklagten als unzul344ssig verworfen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 18.648,16 200 festge-setzt. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzul344ssig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zwanzigtausend Euro nicht 374ber-steigt (247 544 ZPO i.V.m. 247 26 Nr. 8 EGZPO). 1 1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kl344ger rest-liches Anwaltshonorar in H366he von 18.648,16 200 nebst Zinsen zu zahlen. Mit der beabsichtigten Revision will der Beklagte dreierlei geltend machen. Erstens sei das Berufungsgericht bei der Berechnung der Verg374tung von einem zu hohen Gegenstandswert ausgegangen; lege man den richtigen Wert zugrunde, stehe 2 - 3 - dem Kl344ger nur noch eine Verg374tung von 11.900,85 200 zu. Zweitens habe der Kl344ger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seine Pflicht verletzt, den Beklagten auf die Abrechnung nach Streitwert und auf die H366he der entstehen-den Geb374hren hinzuweisen; bei pflichtgem344337er Aufkl344rung h344tte er eine Ver-tragsgestaltung gew344hlt, bei der keine h366heren als die bereits bezahlten Ge-b374hren angefallen w344ren. Drittens habe der Kl344ger, anders als vom Berufungs-gericht angenommen, durch pflichtwidrige Vertragserf374llung die K374ndigung des Mandats durch den Beklagten veranlasst; er habe dem Beklagten deshalb die durch die Beauftragung eines anderen Anwalts angefallenen Geb374hren von 12.152,28 200 zu ersetzen. 2. Die mit der Revision geltend zu machende Beschwer betr344gt danach 18.648,16 200. 3 a) Mit den ersten beiden Angriffen will sich der Beklagte gegen den Ho-noraranspruch in der vom Berufungsgericht zugesprochenen H366he wenden. Insoweit beschwert das Berufungsurteil den Beklagten mit dem Betrag von 18.648,16 200. 4 b) Mit dem dritten Angriff wird keine zus344tzliche Beschwer in H366he von 12.152,28 200 geltend gemacht. Zwar hat der Beklagte mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch hilfsweise aufgerechnet. Nach der st344ndigen Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs ist die beklagte Partei zus344tzlich zur Klage-forderung in H366he des Betrags ihrer vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Ge-genforderung dann beschwert, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach 247 322 Abs. 2 ZPO rechtskr344ftig festgestellt w344re (BGH, Beschl. v. 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, NJW 2001, 5 - 4 - 3616 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat hier die sachlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzes verneint. Es ist jedoch nicht von ei-ner Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nach 247 628 Abs. 2 BGB, sondern von einer Einwendung nach 247 628 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen den Verg374tungsanspruch des Kl344gers ausgegangen. Mit der Rechtskraft des Beru-fungsurteils steht deshalb nicht fest, dass der vom Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 1991 - VII ZR 125/91, NJW 1992, 317; v. 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, aaO). c) Eine zus344tzliche Beschwer in H366he von 12.152,28 200 l344sst sich entge-gen der Ansicht der Beschwerde auch nicht mit der Erw344gung begr374nden, der Schadensersatzanspruch des Beklagten sei in rechtskraft344hnlicher Weise ver-braucht, weil die materiell-rechtliche Aufrechnungserkl344rung wirksam bleibe. Ob 6 - 5 - letzteres zutrifft, kann dahinstehen. Dies w344re jedenfalls keine Folge des Beru-fungsurteils. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Ravensburg, Entscheidung vom 16.07.2008 - 3 O 292/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.12.2008 - 12 U 152/08 -
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