BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 209/10 Verkündet am: 22. September 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Berichtigt durch Beschluss vom 14. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 134, 143 Abs. 1 Zur Berechnung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs gegen e i nen Anlagevermittler, dem Provisionen auch auf Scheingewinne gezahlt worden sind. BGH, Urteil vom 22. September 2011 - IX ZR 209/10 - LG M ünchen I OLG München - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Oktober 2010 und das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mü n- chen I vom 22. Oktober 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verur teilt, an den Kläger 12.365,67 63,16 US - Dollar zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Von de n Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 43,5 v.H. und die Beklagte 56,5 v.H. zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 eröffneten Insolvenzve r- fahren über das Vermögen der P . GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot Kunden ab dem Jahr 1992 mit der Beteiligung P . M . A . (PMA) die Möglichkeit an, am Erfolg oder Misserfo lg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Sie warb mit jährlich zu erzielenden Re n- diten zwischen 8,7 v.H. und 14,07 v.H. Die Gelder der Anleger wurden von der Schuldnerin, die tatsächlich nur Verluste erwirtschaftete, lediglich zu einem g e- ringen Teil und spät er gar nicht mehr in Termingeschäften angelegt. Den Anl e- gern wurden manipulierte Kontoauszüge zugeleitet, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" dazu, Au szahlungen an Al t- kunden zu leisten und ihre laufende n Geschäfts - und Betriebskosten zu bestre i- ten. Die Schuldnerin schloss zur Förderung des Absatzes ihres Anlagem o- dells PMA im Mai 2002 mit der Beklagten eine Vertriebsvereinbarung. Danach wurde dieser eine Abschlussprovision für das Zustandekommen von Verträgen mit Anlegern gewährt. Außerdem sollte sie monatliche Folgeprovisionen erha l- ten, deren Höhe sich nach den Kontoständen der geworbenen Anleger richtete. Als Folgeprovision sollte die Beklagte für j eden Monat 0,35 v.H. des arithmet i- schen Mittelwertes der Einlage der von ih r betreuten Kunden zu Beginn der A b- rechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperi o- de erhalt en. Nach dieser Methode berechnete und erhielt die Beklagte aufg rund der ihr von der Schuldnerin unter Einschluss der Scheingewinne mitgeteilten 1 2 3 - 4 - Kontostände Folgeprovisionen in Höhe von insgesamt 192.050,24 928,94 US - Dollar. Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger im Wege der Anfechtung von der Beklagten Erstattung empfangener Folgeprovisionen in Höhe von 21.938,89 US - Dollar. Er stellt die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handelsergebnisse und Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr ermittelten Kontoständ e den der Beklagten von der Schuldnerin mitgeteilten fiktiven Kontoständen gegenüber und verlangt Rückzahlung der Differenz zwischen den aufgrund der Mitteilungen der Bekla g- ten gezahlten Provisionen und den aufgrund einer Neub Kontost ände anfallenden Provisionen. Das Landgericht hat die Klage abgewi e- sen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründ e: Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 12.365,67 US - Dollar zuzüglich Zinsen zur Aufhebung der En t- scheidungen der Vorinstanzen und Verurteilung der Beklagten. Im Übrigen ble i- ben die Rechtsmittel des Klägers ohne Erfolg. 4 5 - 5 - I. Die Klage richtet sich gegen den richtigen Beklagten. Bei der in der Kl a- geschrift als Beklagte angeführten F . GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P . , handelt es sich um die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2010 nach § 319 ZPO klargestellt hat. 1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Parteibezeic h- nung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzli ch der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt d a- rauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewäh l- ten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 1952 - III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 334; vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, NJW - RR 2008, 582 Rn. 7; Beschluss vom 10. März 2009 - VIII ZR 265/08, NJW - RR 2009, 948 Rn. 2). Bei objektiv unrichtiger oder auch nur mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei a n- zusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen we rden soll (BGH, Beschluss vom 10. März 2009, aaO Rn. 2; vom 28. März 1995 - X ARZ 255/95, NJW - RR 1995, 764 mwN). Demgemäß ist bei einer dem Wortlaut nach unrichtigen Bezeichnung grundsätzlich diejenige (juristische) Person als Partei anzusehen, die nach de m Gesamtzusammenhang der Pr o zesserklärungen als Partei gemeint ist. Dabei können als Auslegungsmittel auch spätere Prozes s- vorgänge herangezogen werden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, WM 1987, 739, 740; vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, ZIP 1988, 571, 574; Beschluss vom 3. Februar 1999 - VIII ZB 35/98, ZIP 1999, 616, 617; v. 6 7 - 6 - 15. Mai 2006 - II ZB 5/05, NJW - RR 2006, 1569 Rn. 11; vom 5. Februar 2009 - IX ZB 136/06, NJW - RR 2009, 854 Rn. 9). 2. Nach diesen Grundsätzen war hier die Beklagte als Partei des Rechtsstreits anzusehen. Die ebenfalls mit dem Namensteil "F . " fi r- mierende "F . L . G . mbH" konnte nicht Partei der im Mai 2002 geschlossenen Vertriebsvereinbarung sein, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegründet war. Als Vertragspartner kam nur die damals schon existente Beklagte in Betracht. Eine Übertragung der Rechte aus der Vertriebsvereinbarung auf die F . L . G . mbH nach deren Gründung ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte später bei der Vertragsa b- wicklung im Schriftverkehr mit der Schuldnerin wechselnde Bezeichnungen und Handelsregisternummern ohne eindeutige Zuordnung zu der jeweiligen Gesel l- schaft benutzt und Pr ovisionsrechnun gen weiter unter der - gleichlautenden - Anschrift der F . L . G . mbH bei fortdauernder Ve r- wendung des Kontos der Beklagte n erteilt hat, sofern nicht ohnehin die Kurzb e- zeichnung F . GmbH verwendet worden ist, rech t fertigt es nicht, von einem Wechsel des Vertriebspartners auszugehen. In A n spruch nehmen wollte der Kläger ersichtlich von Beginn an die Gegenp artei der Vertriebsvereinbarung vom Mai 2002. Dies hat auch die Beklagte so gesehen, nachdem sie vom Kl ä- ger in Anspruch genommen worden ist. So hat folgerichtig die Beklagte einen zeitlich befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt. Erst später im Rechtsstreit hat die Beklagte versucht, sich die wahllose Verwendung des Namensteils " F . " in den unterschiedlichen Gesel l schaften der nicht existenten " F . T . GmbH " , die im Schriftverkehr mit der Schuldnerin auch in Erscheinung tritt, zunutze zu machen. Ein Parteiwechsel oder eine Pa r- teierweiterung auf Beklagtense ite liegt deshalb nicht vor. D a mit erledigt sich 8 - 7 - auch der Einwand, die Beklagte sei nicht die richtige Anfechtungsgegnerin g e- wesen. II. In der Sache meint d as Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZInsO 2011, 98 veröffentlicht ist, der In solvenzverwalter sei im Grundsatz b e- rechtigt , die Zahlungen auf die Bestand s provisionen als objektiv unentgeltliche Leistungen anzufechten, soweit die Berechnung auf den um die Scheingewinne aufgeblähten Beteiligungswerten der von der Beklagten geworbenen Kunden beruhe. Dem Rückgewähranspruch des Klägers stehe jedoch § 242 BGB en t- gegen. Eine Rückforderung der gesamten an die Beklagte gezahlten B e- standsprovisionen komme nicht in Betracht, obwohl das Beteiligungssystem der Schuldnerin als sogenanntes "Schneeb allsystem" wegen Sittenwidrigkeit nichtig gewesen sei (§ 138 BGB). Auf diese Nichtigkeit könne sich der Kläger als Inso l- venzverwalter nach Treu und Glauben jedoch nicht berufen, weil die Schuldn e- rin die Recht s wirksamkeit der Anlageverträge für die Beklagte nicht erkennbar bewusst und gezielt vereitelt habe. Dies gelte jedenfalls , soweit die Provision s- zahlungen nicht auf die durch die Hinzurechnung von Scheingewinnen g e- schönten Kontostände der Anleger zurückzuführen seien. Eine vertragliche Grundlage habe es nicht gegeben, soweit auch Folgeprovisionen auf Schei n- gewinne gezahlt worden seien. Zu berechnen seien die unentgeltlichen a n- fechtbaren Teilbeträge anhand einer Gegenüberstellung der Provisionsford e- rungen, die sich aus den tatsächlichen Kontoständen der A nleger (gezahlte Ei n- lage abzüglich erfolgter Auszahlungen ohne Berücksichtigung von Zahlungen auf Scheingewinne) ergäben, mit den gezahlten Provisionen. Eine Abrechnung nach dem Vertragsmodell der Schuldnerin komme nicht in Frage, weil der nic h- 9 - 8 - tige Vertrag nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden dürfe. Zwar habe der Kläger aufgrund eines gerichtlichen Hinweises nach der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Methode eine Forderung von 12.365,67 US - Dollar ermittelt. Ihm stehe aber auch in diese r Höhe kein Anspruch zu, weil eine Rückforderung nach Treu und Glauben ausscheide. Die Beklagte habe ihre Ressourcen weiter zu Gunsten der Schuldnerin eing e- setzt. Diese habe ihr durch Täuschung die Fehlvorstellung vermittelt, dass es sich um eine entgeltliche Leistung handele. Die Kapazitäten, welche die Bekla g- te durch ihre Tätigkeit für die Schuldnerin gebunden habe, könne die se im Nachhinein nicht mehr anderweitig nutzen. Es sei deshalb unbillig, sie mit einer Rückforderung zu belasten. I II. Diese Begründ ung h ä lt rechtlicher Prüfung nicht in vollem Umfang stand. Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht von der Anfechtbarkeit der Zahlung der Folgeprovisionen ausgegangen, soweit diese darauf beruhen, dass die Schuldnerin ihr die Kontostände der Anleger unter Einbeziehung von Scheingewinnen mitgeteilt hat. Der Kläger kann gemäß § 134 Abs. 1 InsO von der Beklagten Erstattung der Folgeprovisionen beanspruchen, weil es sich i n- soweit um unentgeltliche Leistungen handelt. 1 . Der Provisionsanspruch der Beklagten war dem Grunde nach geg e- ben. Der Senat hat in einem nach der Entscheidung des Berufungsgericht s e r- gangenen Urteil, welches ebenfalls das von der Schuldnerin unterhaltene B e- trugsmodell betraf, klargestellt, dass die Ve rträge zwischen der Schuldnerin und 10 11 12 - 9 - den einzelnen Anlegern nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig waren (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, ZInsO 2011, 428 Rn. 11). Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bed a rf es deshalb nicht. 2. D ie Beklagte ist zur Rückgewähr der empfangenen Bestandsprovisi o- nen verpflichtet, soweit diese darauf beruhen, dass ihr die Schuldnerin die j e- weiligen Kontostände einschließlich der den Anlegern zugewiesenen Schei n- gewinne mitgeteilt hat. a) Der Bundes gerichtshof hat entschieden, dass die Zahlung einer Prov i- sion für die Vermittlung von Kapitalanlagen, die auf der Einbeziehung von Scheingewinnen beruht, sowie die Leistung einer hierauf bezogenen Folgepr o- vision unentgeltlich sind (BGH, Beschluss vom 21. D ezember 2010 - IX ZR 199/10, ZInsO 2011, 183 Rn. 3 f, 9 ff mwN ). Damit muss die Beklagte vorli e- gend die von ihr vereinnahmten Folgeprovisionen teilweise dem Kläger zurüc k- erstatten. Hiervon ist im Grundsatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Den Betreuu ngsdiensten der Beklagten kommt in Bezug auf die von der Schuldnerin erfundenen Scheingewinne kein objektiver Wert zu, weil es ins o- weit einen tatsächlichen Erfolg der Beteiligung nicht gegeben hat. Dies führt zur Unentgeltlichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO Rn. 13). b) Ein vom Berufungsgericht angenommener Extremfa ll, der es rechtfe r- tig en könnte , trotz Vorliegens der Anfechtungsvoraussetzungen die Durchse t- zung des Rückgewähranspruchs als treuwidrig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 1 1. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 16; HK - InsO/Kayser, 5. Aufl. , § 96 Rn. 23; MünchKomm - InsO/Kirchhof, 2. Aufl. , § 134 Rn. 45 ), liegt nicht vor. Die Beklagte wurde nicht für die Betreuungsleistungen als solche, sondern in Abhängigkeit vom j eweiligen Beteiligungswert der Anlage 13 14 15 - 10 - vergütet. Die Vergütung knüpfte nicht an bestimmte Betreuungsdienste an, die bei der Beklagten einen entsprechenden Aufwand verursacht haben. Sie ist vielmehr unabhängig von der Frage geleistet worden, ob die Beklagte übe r- haupt noch Leistungen erbracht hat, um die Kundenbeziehung zu pflegen. c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen die Beklagte tatsächlich eigene Ressourcen eingesetzt und bestimmte Verm ö- gensopfer zur Bestandspflege erb racht hat. Welche Kapazitäten der Beklagten im Hinblick auf die Tätigkeit für die Schuldnerin blockiert gewesen sein sollen , ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Das Berufungsgericht verweist zwar auf die Tätigkeit der Schuldnerin im Rahmen der Empfehlu ng und Vermittlung der Anlage. Diese wird aber üblicherweise durch die Vermittlungsprovision und nicht durch die Bestand s provision vergütet. Dass es treuwidrig erscheint , den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO im Hinblick auf die Bestand s provision durc h- zusetze n, ist deshalb nicht zu erkennen. IV. Die Urteile der Vorinstanzen sind gemäß den vorstehenden Ausführu n- gen wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes aufzuheben. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Sache zur Ende n t- scheidung reif. Das Revisionsgericht hat demgemäß in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat den Betrag zurückzuerstatten, der sich aus dem Ve r- gleich zwischen den unter Einbeziehung der Scheingewinne tatsächlich gezah l- ten Provisionen (192.050,24 US - Dollar) und den bei Zugrundel e- 16 17 18 - 11 - gung der tatsächlichen Kontobewegungen unter Ausschluss der Scheingewinne zu berechnenden Bestandsprovisionen (179.684,57 US - Dollar) ergibt. Nicht maßgeblich sind dagegen d ie Beträge, die vom Kläger unter Z u- grundelegung der realen Handelsergebnisse und nach Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr (170.111,33 827,88 US - Dollar) ermittelt worden sind. 1. Der Senat hat für die Abrechnung des R ückforderungsanspruchs der Anleger bereits entschieden, dass wegen der treuewidrigen Verwendung der Einlagen durch die Schuldnerin eine Abrechnung nach den vereinbarten Allg e- meinen Geschäftsbedingungen , aufgrund derer Verluste aus den Anlageg e- schäften mit den Beiträgen des Anlegers verrechnet werden und die Schuldn e- rin als Vergütung eine monatliche Verwaltungsgebühr von 0,5 v.H. vom jeweil i- gen Vermögensstand erh ä lt, nicht in Betracht kommt. Die vom Kläger nachträ g- lich erstellte "Verteilung des realen Handelsergebnisses und Neuberechnung der Gebühren" in Verbindung mit der auf das echte Guthaben der Beklagten bezogenen "Gewinn - und Verlustverteilung", in welcher der Kläger die Entwic k- lung der Konten der Anleger abwe ichend von den tatsächlich übersandten Ko n- toauszügen darzustellen versucht hat, ist in diesem Verhältnis nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, aaO Rn. 14) . Die Verträge sind zwar nicht nichtig. Eine Nachberechnun g auf Basis der Vereinbarungen der Parteien, an die sich die Schuldnerin betrüg e- risch nicht gehalten hat, scheidet aber gleichwohl aus. 2. Ist die fiktive Berechnung für die Ermittlung des Kontostands unma ß- geblich , kann sie auch keine geeignete Grundl age für die Bestimmung der B e- standsprovisionen sein. Das Berufungsgericht ist deshalb in seinem Hinweisb e- schluss vom 22. Juni 2010 zutreffend davon ausgegangen, dass es nur auf die 19 20 - 12 - reale Kontenentwicklung unter Ausschluss der den Anlegern zugewiesenen Sche ingewinne ankommt. Entsprechend diesem Hinweis hat der Kläger die Klageforde rung hilfsweise neu berechnet. Danach ergibt sich eine Forderung der Masse von 12.365,67 US - Dollar. Diese Beträge hat die B e- klagte in der mündlichen Verhandlung vor d em Senat nicht mehr angezweifelt. 3. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Beklagte hat bis zum 31. März 2009 auf diese Einrede verzichtet. Die Klageschrift ist am 31. März 2009 per Telefax bei m Landgericht eingegangen . Eine Zustellung de mnächst ist am 9. April 2009 erfolgt. Kayser Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 22.10.2009 - 10 O 5948/09 - OLG München, Entscheidung vom 19.10.2010 - 5 U 5250/09 - 21
Full & Egal Universal Law Academy